Електрична енергія Electric power

Оскаржується рішення замовника Державного підприємства «Ізмаїльський морський торговельний порт» про відхилення пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Одеська Обласна Енергопостачальна Компанія», код ЄДРПОУ 42114410 у закупівлі електричної енергії за кодом ДК 021:2015 09310000-5 – Електрична енергія оприлюдненого в протоколі розгляду тендерних пропозицій від 23.01.2020 року. Підстава подання скарги, посилання на порушення процедури закупівлі: Товариство з обмеженою відповідальністю «Одеська обласна енергопостачальна компанія» (далі – ТОВ «ООЕК») є постачальником електричної енергії в Україні та діє на підставі ліцензії на постачання електричної енергії споживачу, та подавало тендерну пропозицію для участі у процедурі закупівлі. Проте, результатами розгляду тендерних пропозицій (надалі по тексту – ТП), Замовник розмістив у системі протокол розгляду від 23.01.2020 року, у якому прийняв рішення щодо відхилення пропозиції ТОВ «ООЕК» на підставі її невідповідності умовам тендерної документації замовника. Предметом скарги є прийняте рішення замовника, яке відбулося після розгляду тендерних пропозицій на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначення відповідності учасників кваліфікаційним критеріям. Замовник допустив необ’єктивність та упередженість під час оцінки тендерних пропозицій учасників, що є порушенням ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі». Обґрунтування наявності порушених прав та охоронюваних законом інтересів ТОВ «ООЕК» з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника Державного підприємства «Ізмаїльський морський торговельний порт»: Відповідно до інформації розміщеної в системі електронних закупівель ProZorro, Замовником – Державним підприємством «Ізмаїльський морський торговельний порт» код ЄДРПОУ 01125815 (далі – Замовник, або ДП «ІМТП») оголошено закупівлю за ідентифікатором UA-2019-11-26-000433-c електричної енергії за кодом ДК 021:2015 09310000-5 – Електрична енергія. Відповідно до протоколу розкриття для участі у закупівлі тендерні пропозиції подало 3 учасники, серед яких:ТОВ «Центральна енергетична компанія», ТОВ «Євро трейд енерджі», ТОВ «Одеська Обласна Енергопостачальна Компанія». На етапі прекваліфікації, за результатами розгляду тендерних пропозицій, Замовник ДП «Ізмаїльський морський торговельний порт» розмістив у системі протокол розгляду останніх у якому прийняв рішення про відхилення ТОВ «ООЕК» від участі у закупівлі, із наступним обґрунтуванням: «Після розгляду документів ТОВ «ООЕК» було встановлено наступне: 1. Пунктом 3.2. тендерної документації (далі - ТД) передбачено, що у складі тендерної пропозиції учасник (керівник учасника юридичної особи/ особа, яку уповноважено учасником на підписання договору за результатами закупівлі/ ФОП/ уповноважена особа на підписання договору за результатами закупівлі) надає лист-згоду на обробку, використання, поширення та доступ до персональних даних включаючи оприлюднення у системі електронних публічних закупівель ProZorro на веб-порталі: prozorro.gov.ua. У складі тендерної пропозиції ТОВ «ООЕК» надано файл №27/12-21/4 від 27.12.2019 з якого вбачається, що згоду на обробку даних надає ТОВ «Одеська Обласна Енергопостачальна компанія» Правові відносини, пов’язані із захистом і обробкою персональних даних, і спрямований на захист основоположних прав і свобод людини і громадянина, зокрема права на невтручання в особисте життя, у зв’язку з обробкою персональних даних регулюються ЗУ «Про захист персональних даних». Статтею 2 наведеного закону визначено, що згода суб’єкта персональних даних - добровільне волевиявлення фізичної особи (за умови її поінформованості) щодо надання дозволу на обробку її персональних даних відповідно до сформульованої мети їх обробки, висловлене у письмовій формі або у формі, що дає змогу зробити висновок про надання згоди. Тож в порушення вимог ТД та наведеного закону згода на обробку персональних даних надано юридичною особою, а не фізичною. 2. Відповідно до пункту 3.1 розділу 3 ТД тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження файлів, зокрема, з іншими документами, передбаченими вимогами цієї ТД. Згідно з пунктом 5.2 розділу 5 ТД у складі тендерної пропозиції учасник повинен надати наступні документи, зокрема, копії балансу та/або звіту про фінансові результати, за два останніх звітних періоди та останній звітний квартал з квитанціями про прийняття. У складі тендерної пропозиції ТОВ «ООЕК» надано копії фінансових звітів суб’єкта малого підприємництва за І півріччя 2019 року та 9 місяців 2019 року. Статтею 13 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» передбачено, що звітним періодом для складання фінансової звітності є календарний рік. Крім того, розділом ІІ наказу Міністерства фінансів України від 07.02.2013 № 73 Про затвердження Національного положення (стандарту) бухгалтерського обліку 1 «Загальні вимоги до фінансової звітності» встановлено, що фінансова звітність складається з: балансу (звіту про фінансовий стан) (далі - баланс), звіту про фінансові результати (звіту про сукупний дохід) (далі - звіт про фінансові результати), звіту про рух грошових коштів, звіту про власний капітал і приміток до фінансової звітності. Баланс підприємства складається на кінець останнього дня звітного періоду. Підприємства, які складають фінансову звітність та консолідовану фінансову звітність за національними положеннями (стандартами) бухгалтерського обліку, складають проміжну фінансову звітність, яка охоплює відповідний період (І квартал, перше півріччя, дев’ять місяців), наростаючим підсумком з початку звітного року у складі балансу та звіту про фінансові результати. У наданому у складі тендерної пропозиції ТОВ «ООЕК» витязі з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань зазначено дата реєстрації ТОВ «ООЕК», а саме 07.05.2018. При цьому у складі тендерної пропозиції ТОВ «ООЕК» відсутня копія балансу та/або звіту про фінансові результати за 2018 рік (останній звітний період) та квитанція про прийняття, чим порушено вимоги пункту 5.2 розділу 5 та пункту 3.1 розділу 3 ТД. ТОВ «ООЕК» не погоджується із прийнятим рішенням замовника та вважає його таким, що порушило права та законні інтереси ТОВ «ООЕК» як потенційного учасника закупівлі. 1. Щодо надання від учасника ТОВ «ООЕК» листа-згоди на обробку персональних даних, замовник передбачив вимогу надання: «У складі тендерної пропозиції учасник (керівник учасника юридичної особи/ особа, яку уповноважено учасником на підписання договору за результатами закупівлі/ ФОП/ уповноважена особа на підписання договору за результатами закупівлі) надає лист-згоду на обробку, використання, поширення та доступ до персональних даних включаючи оприлюднення у системі електронних публічних закупівель ProZorro на веб-порталі: prozorro.gov.ua. Згідно ст.2 цього Закону України "Про захист персональних даних" персональні дані - відомості чи сукупність відомостей про фізичну особу, яка ідентифікована або може бути конкретно ідентифікована. А значить лист-згода повина подаватися від імені особи, дані якої надаються в складі тендерної пропозиції. Відповідно до статті 11 Закону України “Про інформацію” не допускаються збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та захисту прав людини. До конфіденційної інформації про фізичну особу належать, зокрема, дані про її національність, освіту, сімейний стан, релігійні переконання, стан здоров'я, а також адреса, дата і місце народження. Документи, які можуть містити відомості про особу за допомогою яких вона може бути ідентифікована: паспорт; довідка про присвоєння ідентифікаційного номера особи платника податку; дипломи про освіту, професійну підготовку; дипломи про закінчення навчальних закладів; трудові книжки; тощо. Останні можуть належати лише фізичній особі. Замовник відхилив пропозицію учасника ТОВ «ООЕК» на тій підставі, що ТОВ «ООЕК» надано згоду юридичною особою, а не фізичною. Проте із визначення персональних даних, та виходячи із природи персональних даних, згода на їх обробку може подаватися тільки фізичною особою, та ніяк не юридичною. Відтак у складі тендерної пропозиції наданий документ – «Лист-згода на обробку персональних даних» підписаний уповноваженою особою на підписання договору за результатами закупівлі, а саме підписаний директором ТОВ «ООЕК» Ніверчуком Олександром Миколайовичем. Тому, саме директором Ніверчуком О.М. надано дозвіл на обробку його персональних даних. Замовник не роз’яснює як саме, учасник ТОВ «ООЕК» не дотримався вимог тендерної документації в частині надання даного листа-згоди і як саме надання листа-згода у такому вигляді може нівелювати потенціал та конкурентоздатність учасника, та яким чином оформлення в наведений вище спосіб впливає на зміст пропозиції, чим допустив неправомірне відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ООЕК» на підставі невідповідності останньої. Окрім цього, у складі тендерної документації замовника відсутня бажана форма такого «Листа-згоди», і само собою розуміючим є надання такого листа згоди у довільному на розсуд учасника порядку із довільним змістом. Справедливості заради варто зазначити, що у складі тендерної документації замовник не вимагає надання якихось документів, які б містили відомості про конкретну ідентифікацію особи (такі як паспорт, ідентифікаційний номер платника податку ітд). Відповідно директором не надавались персональні дані для участі у закупівлі, для того щоб в подальшому давати згоду на їх обробку. Виходячи з тексту формулювання тендерної документації, лист-згоду на обробку персональних даних повинен надати саме учасник. Учасником у даній закупівлі виступає ТОВ «ООЕК» – юридична особа. Наданням листа-згоди у такому вигляді за підписом уповноваженої на представництво інтересів особи – ТОВ «ООЕК» виконало вимогу замовника, тому тендерна пропозиція ТОВ «ООЕК» не може бути відхиленою на підставі невідповідності. Також, з тексту тендерної документації вбачається визначення замовником формальних несуттєвих помилок, які не стануть підставою для відхилення тендерної пропозиції учасників: «До формальних (несуттєвих) помилок замовником відносяться технічні, механічні та інші помилки допущені учасниками в документах, що подані ними в складі тендерної пропозиції та такі, що не нівелюють технічний потенціал та конкурентоздатність учасника». Подання такого документа в такому вигляді є текстуальною неточністю, опискою допущеною учасником та в цілому на пропозицію чи на майбутню поставку не впливає, та не може впливати. Більше того, зазначене не стосується якихось технічних можливостей постачання електричної енергії, бо носить формальний характер. І якщо учасником ТОВ «ООЕК» надано затребуваний лист-згоду про обробку персональних даних – значить ТОВ «ООЕК» виконало вимогу замовника визначену в Розділі 3.1. тендерної документації щодо надання учасником листа-згоди. Відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», що під час розкриття пропозицій конкурсних торгів, зокрема, перевіряється наявність чи відсутність усіх необхідних документів, передбачених документацією конкурсних торгів. Оскільки зі сторони ТОВ «ООЕК» надано відповідний документ у довільній формі (форма не передбачена замовником), значить вимоги щодо надання такого документу дотримано. Зважаючи на твердження замовника «в порушення вимог ТД та наведеного закону згода на обробку персональних даних надано юридичною особою, а не фізичною» замовник повинен за аналогією розглянути пропозиції інших учасників, якими подано тотожні листи-згоди. Адже, замовник все таки стверджує, що в тендерній документації містилась вимога надання листа-згоди саме від фізичної особи-керівника (персоніфікованих даних), то чому останній приймає до уваги лист-згоду надану ТОВ «Центральна енергетична компанія», та ТОВ «Євро трейд енерджі», тобто інших учасників, засвідчені особистим підписом та відбитком печатки відповідних юридичних осіб. Печаткою юридичної особи не може засвідчуватись згода фізичних осіб на обробку їх персональних даних. З огляду на викладене, відхиливши пропозицію ТОВ «ООЕК» та не відхиливши пропозиції учасників-конкурентів, які за аналогією в цій частині також не відповідають вимогам замовника (з тексту протоколу «згода надана саме юридичною особою, а не фізичною»), замовник порушив право ТОВ «ООЕК» на об’єктивний та неупереджений розгляд його пропозиції. Позиція замовника щодо відхилення пропозиції за надання документу не у тому вигляді, як бажав замовник, в той час коли форма даного документу не передбачалась тендерною документацією є неправомірною. Тому прийняття рішення замовника щодо відхилення пропозиції ТОВ «ООЕК» на підставі ненадання листа-згоди в цій частині повинно бути скасоване. 2. Іншою підставою для відхилення пропозиції, стало «ненадання зі сторони ТОВ «ООЕК» копії балансу та/або звіту про фінансові результати за 2018 рік (останній звітний період) та квитанції про прийняття, чим, на думку замовника» порушено вимоги пункту 5.2 розділу 5 та пункту 3.1 розділу 3 ТД». Для початку зазначимо, що у п. 3.1. розділу 3 взагалі не міститься жодних вимог з приводу надання фінансової звітності. У пункті 5.2 розділу 5 тендерної документації замовника міститься вимога щодо надання копії балансу та/або звіту про фінансові результати, за два останніх звітних періоди та останній звітний квартал з квитанціями про прийняття. Відповідно до Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», фінансова звітність - звітність, що містить інформацію про фінансовий стан та результати діяльності підприємства; Вимоги щодо надання фінансової звітності за 2018 рік тендерна документація замовника не містила. Тобто Замовник відхилив пропозицію на підставі, яка не була прописана в ТД. При цьому, в тексті тендерній документації не було зазначено, що ненадання фінансової звітності за 2018 рік може стати підставою для відхилення пропозиції. Також в тендерної документації не зазначено критерії аналізу звітності та можливість надання їй оцінки взагалі. Відтак, ТОВ «ООЕК» незрозуміло, за якими саме критеріями Замовник визначив, що ТОВ «ООЕК» не виконав вимоги щодо надання фінансової звітності, якщо у складі тендерної пропозиції надано фінансові звіти за півріччя 2019 року та 9 місяців 2019 року із відповідними квитанціями про прийняття. Замовник не повинен відхиляти пропозицію, якщо тендерною документацією не конкретизувалось надання фінансової звітності за 2018 рік, а вимагалась «копії балансу та/або звіту про фінансові результати, за два останніх звітних періоди та останній звітний квартал з квитанціями про прийняття». Посилання замовника на те, що звітним періодом для складання фінансової звітності є календарний рік, також є недоречним у даному випадку, адже відповідно до п.1. Розділу ІІ Національного положення (стандарту) бухгалтерського обліку 1 «Загальні вимоги до фінансової звітності», затвердженого Наказом Міністерства фінансів України 07.02.2013 № 73, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 28.02.2013 р за № 336/22868, Підприємства, які складають фінансову звітність за національними положеннями (стандартами) бухгалтерського обліку, складають проміжну фінансову звітність, яка охоплює відповідний період (І квартал, перше півріччя, дев’ять місяців), наростаючим підсумком з початку звітного року у складі балансу та звіту про фінансові результати. Відповідно до п.5 Постанови КМУ від 28.02.2000 р. № 419 «Про затвердження Порядку подання фінансової звітності» із останніми змінами, що внесені Постановою КМУ від 06.11.2019 року № 916 – Проміжна фінансова звітність (І квартал, перше півріччя, дев’ять місяців) подається підприємствами не пізніше 25 числа місяця, що настає за звітним кварталом, а річна – не пізніше 28 лютого наступного за звітним року. Таким чином останній звітний період, за який ТОВ «ООЕК» подано звітність до контролюючих органів, є 9 місяців 2019 року. Отже, як встановлено, у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ООЕК» наявна копія звіту про фінансові результати за два останні звітні для ТОВ «ООЕК» періоди, а саме за півріччя та 9 місяців із відповідними квитанціями про прийняття. Тендерна документація не містить імперативної вимоги надання фінансової звітності за календарний рік, чи за 2018 рік, а міститься диспозитивна норма без її конкретизації – яку учасник ТОВ «ООЕК» безумовно виконав, використавши своє право відобразити та надати затребувану інформацію у тому вигляді як учасник це розуміє. З цього випливає безпідставність відхилення пропозиції з вказаних вище причин. Тому твердження замовника про те, що пропозиція ТОВ «ООЕК» не відповідала умовам тендерної документації в цій частині також є помилковим, оскільки таке твердження взагалі не має законодавчих передумов. Отже, замовник порушив право ТОВ «ООЕК» на об’єктивний та неупереджений розгляд його пропозиції щодо участі у торгах, що передбачені ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі» та зазначене рішення Замовника повинно бути скасоване. Наявність порушених прав ТОВ «ООЕК» обґрунтовується тим фактом, що Скаржник є Учасником відповідної процедури та реально претендує на визнання його пропозиції як найкращої, та укладення договору з Замовником у майбутньому, крім того Скаржник є реальним учасником ринку електричної енергії – постачальником електричної енергії та має діючу ліцензію. З приводу терміну оскарження. Строк для оскарження прийнятих рішень або дій замовника, які відбулися після оцінки пропозицій постачальників, подаються протягом п’яти днів з дня оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій. Протягом указаного строку можуть оскаржуватися рішення замовників стосовно відхилення тендерної пропозиції учасника. Також постачальники можуть подати скаргу стосовно некоректного проведення оцінки. Отже, процесуальних строків із подачі дійсної скарги ТОВ «ООЕК» дотримано. На підставі викладеного, керуючись ст. 1, 3,5, 18, 22, 23 Закону України «Про публічні закупівлі», – ПРОШУ: 1. Прийняти скаргу до розгляду. 2. Скасувати дискримінуюче, незаконне, таке що порушує принцип конкуренції рішення замовника з приводу відхилення пропозиції ТОВ «ООЕК» у закупівлі оголошеної замовником за кодом ДК 021:2015 09310000-5 Електрична енергія ідентифікатор UA-2019-11-26-000433-с за невідповідність тендерної пропозиції вимогам тендерної документації через допущення замовником необ’єктивної та упередженої оцінки пропозицій торгів, що прямо вказує на порушення прав та законних інтересів ТОВ «ООЕК» як учасника дійсної закупівлі, пропозиція якого відповідає у повному обсязі вимогам тендерної документації. 3. Зобов’язати замовника Державне підприємство «Ізмаїльський морський торговельний порт» у закупівлі електричної енергії за кодом ДК 021:2015 09310000-5 – Електрична енергія за ідентифікатором UA-2019-11-26-000433-c повторно розглянути пропозиції усіх учасників. Всі документи, на які є посилання в цій скарзі, опубліковані на сайті ProZorro та є у загальному доступі. Додаток: платіжне доручення № 340 від 28.01.2020 р про сплату за подання скарги із відміткою про зарахування коштів до бюджету у розмірі 5000,00 грн.