Турбіни та мотори (Запасні частини до ГТ-6-750) Turbines and Engines (Spare parts for ГТ-6-750)

Наша компанія має намір прийняти участь у процедурі закупівлі «Турбіни та мотори (Запасні частини до ГТ-6-750) UA-2019-12-04-000654-a» Замовник Акціонерне Товариство "УКРТРАНСГАЗ". Згідно додатку до тендерної документації «тд_1001_19_072_додаток_1-б» «Гарантійний лист про відповідність технічним, якісним та кількісним характеристикам предмету закупівлі» виробник гарантує відповідність (своєї або поданої учасником (повне найменування учасника)) тендерної пропозиції технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі, які наведено в Додатку І до тендерної документації на закупівлю (Назва предмета закупівлі) у відповідності до оголошення № UA- (Зазначається номер оголошення про проведення процедури закупівлі, що оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу). У таблиці відповідності пропозиції технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі вказано: Строк поставки протягом 220 (двісті двадцять) календарних днів з дати укладення Договору. У зв’язку з неодноразовим перенесенням Замовником кінцевого строку подання тендерних пропозицій є неможливим виконання наступних пунктів процедури закупівлі: 1. Підписання виробником «Гарантійного листа про відповідність технічним, якісним та кількісним характеристикам предмету закупівлі». Оскільки процедура узгодження та підписання даного листа є тривалою для виробників запасних частин до ГТ-6-750 та може бути застосована у випадку участі виробника в якості учасника процедури закупівлі. Натомість, даний лист може бути підписаний офіційним дилером (представником) виробника на території України якого уповноважено надавати гарантійні зобов’язання на товар, що є предметом закупівлі та який несе відповідальність перед Замовником у вигляді забезпечення тендерної пропозиції банківською гарантією і забезпечення виконання договору про закупівлю переможцем торгів у виді банківської гарантії виконання зобов’язання у розмірі 5% від загальної суми вартості договору. 2. Так як Замовником неодноразово переносились кінцеві строки подання тендерних пропозицій, гарантувати постачання у відведені строки 220 (двісті двадцять) календарних днів з дати укладення Договору – неможливо, у зв’язку з тим, що виробники запасних частин до ГТ-6-750 мають календарні плани виробництва розплановані на декілька років які унеможливлюють включення додаткових замовлень, що обумовлено: високою точністю виготовлення; застосуванням дорогих і дефіцитних матеріалів; оснащеністю технологічного процесу виробництва дорогим спеціалізованим обладнанням; загальною трудомісткість виготовлення. Ми, як потенційний учасник, пропонуємо внесення змін до процедури закупівлі «Турбіни та мотори (Запасні частини до ГТ-6-750) UA-2019-12-04-000654-a», а саме: 1. Розширити термін поставки запчастин до 365 днів. 2. Внести умови підписання «Гарантійного листа про відповідність технічним, якісним та кількісним характеристикам предмету закупівлі» не лише виробником, а й офіційним дилером (представником) виробника на території України, якому буде надано дилерський сертифікат, завірений належним чином.

Для дотримання вимог до закупівлі що не обмежують конкуренцію та не призводять до дискримінації учасників згідно з Законом України «Про публічні закупівлі» що був введений в дію 1 серпня 2016 року, відповідно Розділу I «Загальні положення» Стаття 3 «Принципи здійснення закупівель», Стаття 5 «Недискримінація учасників» п.3, Розділу IV «Процедура відкритих торгів» Стаття 22 «Тендерна документація» п.4 просимо змінити або виключити деякі пункти Додатка ІІ до тендерної документації та проекту договору. А саме: 1. Додаток ІІ до тендерної документації п.7.1 згідно з яким допускається Гарантійний/-і лист/-и лише від виробника/-ів, що робить неможливим участь у тендері Учасників які проводять закупку у офіційних дилерів виробника/-ів. Пропонуємо додати можливість надання Гарантійного/-их листа/-ів від офіційних дилерів виробника/-ів. 2. Проекту договору п. 5.8.2 та п. 5.8.4. Згідно з Статтею 505. «Поняття комерційної таємниці» та Статтею 36 «Неправомірне збирання, розголошення та використання відомостей, що є комерційною таємницею» Цивільного кодексу України, більшість виробників вважає технічні умови і креслення комерційною таємницею і не розповсюджує їх. Пропонуємо замінити вимогу креслень і технічних умов на ескізи із зазначенням габаритних розмірів та матеріалів з яких виготовляються вироби, що завірені підписами уповноважених осіб та печатками заводу-виробника (за наявності печатки). 3. Проекту договору п. 6.2.3 У відповідності до ч.1 ст. 638 ЦК України істотною умовою договору є предмет договору, що, в свою чергу, визначається положенням ч.1 ст.626 ЦК України як встановлення, зміна та припинення цивільних прав та обов’язків. Таким чином, предметом договору виступають права та обов’язки за ним. ЦК України індивідуалізує типові цивільно-правові (господарсько-правові) договори та виокремлює договір поставки, шляхом визначення в ч.1 ст. 712 ЦК України права та обов’язки постачальника та покупця як сторін договору. Аналізуючи текст п.6.2.3. проекту договору, зазначимо, що використання такого формулювання як «… за цим та іншими договорами…» прямо порушує індивідуальний характер майбутнього договору – поставка товару, визначеної договором та специфікаціями до нього. Спільна співпраця та укладення між нами інших договорів поставки (не залежних від даного договору) в перспективі, з визначенням прав та обов’язків кожної сторони, породжує виникнення нових правовідносин та настання нових юридичних фактів самостійного характеру. Окрім цього, вітчизняне законодавство з визначенням за кредитором права притримання, ч. 1 ст.594 ЦК України визначає і предмет притримання – індивідуальна річ, що підлягає передачі. При цьому, законодавець під річчю розуміє предмет матеріального світу (ч.1 ст.179 ЦК України), а під грошима (які пропонується притримати у відповідності до п.6.2.3 проекту договору) – законні засоби платежу (ч.1 ст.192 ЦК України). У вітчизняних нормативно-правових актах цивільного законодавства прямо не передбачено право притримання законних засобів платежу. Зауважимо, що п.6.2.3. проекту договору має ряд недоліків, що прямо суперечать з положеннями чинного законодавства України: 1) формулювання «… за цим та іншими договорами…» створює додаткові зобов’язання за договорами, котрі можуть бути укладені між сторонами та суперечить індивідуальності виникнення прав та обов’язків за конкретним договором; 2) визначено право притримання за стороною, котра законодавчо не наділена таким правом; 3) помилково визначений характер притримання. Враховуючи вище вказані недоліки, пропонуємо визнати даний пункт як недоречний та видалити його зі змісту проекту договору. 4. Проекту договору п. 6.3.8 Вимога забезпечити можливість участі представників Покупця (не більше двох осіб) в огляді (інспекції) Товарів при виготовленні або відвантаженні партії Товарів з заводу-виробника, також робить не можливим участь у тендері постачальників які проводять закупівлю у офіційних дилерів виробників або інших підприємств, навіть при наявності сертифікатів, гарантії та іншої супровідної документації від виробника, підтверджуючої продукцію належної якості. Більш того, деякі виробники не мають можливості надавати доступ до відвідування власних виробничих потужностей та приміщень. Пропонуємо визнати даний пункт як дискримінаційний та видалити його зі змісту проекту договору. 5. Проекту договору п. 7.6 ЦК України передбачено право на відшкодування збитків особі, якій їх завдано у результаті порушення її цивільного права (ст. 22, 1166 ЦК України). Ознайомившись з даним положенням проекту договору залишаються незрозумілими наступні питання: характер збитків, котрі підлягають відшкодуванню та механізм їх відшкодування. Великою палатою Верховного Суду у постанові від 30.05.2018 р. у справі № 750/8676/15-ц визначено, що кредитор, який вимагає відшкодування збитків має довести: неправомірність поведінки особи; наявність шкоди; причинний зв'язок між протиправною поведінкою та шкодою, що є обов'язковою умовою відповідальності та виражається в тому, що шкода має виступати об'єктивним наслідком поведінки завдавача шкоди; вина завдавача шкоди, за виключенням випадків, коли в силу прямої вказівки закону обов'язок відшкодування завданої шкоди покладається на відповідальну особу незалежно від вини. З іншого боку, боржник має право доводити відсутність своєї вини (ст. 614 ЦК України). Окрім цього, під час стягнення збитків кредитор повинен довести також, що він міг і повинен був отримати визначені доходи, і тільки неправомірні дії боржника стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток (постанова Верховного Суду від 21.11.2018 у справі № 672/778/16-ц). Принцип вини є базисом в механізмі відшкодування шкоду. Аналогічна позиція висловлена і в Роз’ясненні ВАС України Про деякі питання практики вирішення спорів, пов’язаних з відшкодуванням збитків, завданих невиконанням або неналежним виконанням зобов’язань за договором поставки №02-5/218 та Постанові Пленуму ВГСУ Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобов’язань від 17.12.2013 №14. Звертаємо Вашу увагу, що вище викладені правові позиції щодо правової природи стягнення збитків та механізму їх стягнення не відображена в п. 7.6. проекту договору. Таким чином, пропонуємо виключити дане положення, враховуючи той факт, що законодавством (зокрема, ст. 526, 628 ЦК України) пріоритетним визначено узгодження зобов’язальних правовідносин з вимогами чинного законодавства, та у випадку виникнення реального права щодо стягнення завданих збитків контрагентом, вибудовано механізм такого відшкодування.