Енергія електрична за нерегульованими тарифами

Користуючись наданим законодавством правом ТОВ «ООЕК», учасник пропозиція якого відхилена за рішенням замовника, та який вважає недостатньою аргументацію, зазначену в протоколі про відхилення, звертається з нижченаведеною вимогою щодо роз’яснення рішення замовника про відхилення пропозиції ТОВ «ООЕК» із вимогою надати додаткову інформацію стосовно причин вважати, що пропозиція переможця ТОВ «ООЕК» повинна бути відхиленою.
Із протоколу розгляду тендерної пропозиції від 03.02.2020 року вбачається, що основними підставами для відхилення пропозиції ТОВ «ООЕК» стали:
1. На 03.02.2020 року сплинув термін для укладення договору. Відповідно до ст. 37 Закону України «Про публічні закупівлі» (надалі – Закон) договір про закупівлю вважається нікчемним у разі його укладення з порушенням строків, передбачених ст. 32 Закону.
2. Відповідно до ст. 646 Цивільного кодексу України, відповідь на згоду укласти договір на інших, ніж було запропоновано умовах є відмовою від одержаної пропозиції і водночас новою пропозицією особі, яка зробила попередню пропозицію.
3. Дії ТОВ «ООЕК» кваліфіковано як відмову від підписання договору про закупівлю, та на підставі п.2 ч.1 ст.30 Закону відхилено.

Замовник дещо спотворює обставини переговорів щодо укладення договору між сторонами – переможцем ТОВ «ООЕК» та замовником Філією «Дельта-лоцман» державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (далі – Замовник). 31.01.2020 року (п’ятниця) о 16:07 стороною ТОВ «ООЕК» направлено на офіційну електронну пошту Замовника (зазначену для контактів в оголошенні про закупівлю) скан-копію договору підписаного обома сторонами із додатками до даного договору (зокрема із додатком «комерційна пропозиція» підписаним зі сторони ТОВ «ООЕК») та направлено оригінали даних документів Новою поштою із послугою кур’єрської доставки на адресу Замовника.

03.02.2020 року (понеділок) ТОВ «ООЕК» електронною поштою отримало листа від Замовника про порушення строків підписання, де не конкретизовано у яким чином ТОВ «ООЕК» порушило строки підписання договору. Як вбачається зі змісту ч.2 ст.32 Закону, даний строк для укладення договору встановлений саме для замовника, який зобов'язаний здійснити відповідні дії в межах цього строку. Це підтверджується приписами ч.3 ст.32 Закону, відповідно до яких у разі відмови переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або неукладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст.17 цього Закону, Замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника та визначає переможця серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув. Даний строк встановлений для добровільного укладення сторонами договору про закупівлю.
Порушення даного строку лише обумовлює нікчемність укладеного договору про закупівлю, відповідно до ст.37 Закону. Але не вказує імперативно на неможливість укладення договору після закінчення 20-ти денного строку, встановленого ч.2 ст.32 Закону. Системній аналіз судової практики приводить до висновку, що добровільним строком на укладення договору у даному випадку є 31 січня 2020 року (включно).
Тобто, такими діями замовника (не взяттям до уваги факту підписання договору та направлення його електронною поштою) було безпідставно відхилено нашу пропозицію.
Конструкція статті «Замовник укладає», а не «Замовник має право укласти» свідчить, що дана норма покладає саме обов'язок і саме на Замовника укласти договір, проект та істотні умови якого вже узгоджені сторонами, з переможцем торгів не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю.
Єдиними підставами не підписання договору є дії або бездіяльність саме Учасника торгів: відмова переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації, неукладення договору про закупівлю з вини учасника.
Отже, приводом для відхилення пропозиції в разі відмови переможця від підписання договору є саме активні дії переможця – відмова та обов’язковою умовою застосування такої підстави є наявність вини учасника-переможця.
На підставі цього вбачається необґрунтованість доводів Замовника про порушення в даному випадку порядку укладення договорів зі сторони ТОВ «ООЕК».
Замовник не пояснив, в чому саме вбачається вина учасника ТОВ «ООЕК» у неукладенні договору, оскільки договір був надісланий електронною поштою одночасно з направленням оригіналів даних документів Новою поштою із послугою кур’єрської доставки на адресу замовника із супровідним листом № 587/13/03-292 від 31.01.2020 року із значенням в останньому, що ні в якому разі ТОВ «ООЕК» не відмовляється від підписання договору, а направляє підписаний договір (факт надсилання та отримання електронною поштою листа замовник в своєму рішенні про відхилення не зазначає).
Окрім цього, Замовник міг скористатися даною скан-копією договору (підписаного з обох сторін) та прикріпити її в системі prozzorо.
Твердження замовника, що відповідно до ст. 646 Цивільного кодексу України відповідь на згоду укласти договір на інших, ніж було запропоновано умовах є відмовою від одержаної пропозиції і водночас новою пропозицією особі, яка зробила попередню пропозицію, варто спростувати на підставі ч.4 ст.36 Закону, яка передбачає: «Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури».

Відтак умови підписаного з обох сторін договору надісланого поштою не відрізняються від умов тендерної документації і договір повністю відповідає проекту договору про закупівлю передбаченого Замовником в ТД. Комерційна пропозиція надіслана учасником ТОВ «ООЕК» є додатком до договору, лише конкретизує порядок формування ціни за електроенергію та не є відступленням від змісту тендерної документації чи суперечливою її умовою, оскільки в тендерній документації взагалі не було передбачено форми комерційної пропозиції, а лише вказано, що її проект узгоджується сторонами на етапі укладання договору. Таким чином, в даному випадку мало місце не зміна таких істотних умов договору, а лише їх конкретизація. Крім цього Замовник у своєму рішенні зовсім не пояснює яким чином викладення комерційної пропозиції в такій редакції є новою пропозицією особі відповідно ст.646 Цивільного кодексу України (на яку він посилається), та чому комерційна пропозиція ТОВ «ООЕК» не відповідає умовам тендерної документації та відхиляється.

Вимагаємо надати додаткову інформацію стосовно причин вважати, що пропозиція переможця ТОВ «ООЕК» повинна бути відхиленою на необґрунтованій підставі відмови ТОВ «ООЕК» від підписання договору.