Маючи намір узяти участь у допороговій закупівлі UA-2020-04-03-000407-a, нами виявлено ряд безпідставних дискримінаційних умов у Документації (оголошенні) на проведення аукціону через систему електронних закупівель (допорогові закупівлі), код ДК 021:2015 - 79110000-8, Послуги з юридичного консультування та юридичного представництва (надання правової допомоги) (надалі – Документація), а саме:
1) У п. 11 «Вимоги до кваліфікації учасників та спосіб їх підтвердження» Документації вказано, що для підтвердження відповідності кваліфікаційним вимогам замовника учасник повинен надати довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, при цьому щонайменше двоє працівників повинні мати досвід заняття адвокатською діяльністю більше 5 років.
У той же час, обґрунтування такої вимоги не зрозуміле та за своїм змістом воно є безпідставним і носить дискримінаційний характер.
У цьому контексті слід зазначити, що адвокатська монополія поетапно запроваджувалася в Україні тільки з 2017 року (з 01.01.2017 року в касаційних судах, із 01.01.2018 року в судах апеляційної інстанції, з 01.01.2019 року в судах першої інстанції). При цьому, захист і представництво виключно адвокатом тривалий час існує лише в кримінальному процесі.
А тому, наявна значна кількість юристів (адвокатів), які, маючи великий професійний і успішний практичний досвід у галузі права (більше десятка років), мають нетривалу практику саме як адвокати (відповідно до свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю).
У зв’язку з чим, 5-річний чи більший адвокатський досвід не може визнаватися таким, що має пряму залежність із якістю послуг і він не може слугувати обґрунтованим підтвердженням кваліфікації учасників. Сенс наявності права на заняття адвокатською діяльністю полягає саме в актуальній можливості брати участь у судових провадженнях і актуального захисту/представництва в кримінальному процесу.
Наприклад, наше об’єднання складається з чотирьох адвокатів-партнерів, які мають професійний юридичний стаж від 16 до 7 років, однак, адвокатський стаж саме більше 5 років наявний лише в одного партнера, що аж ніяк не знижує рівень послуг і не обмежує нас у можливості надання повного обсягу юридичної допомоги.
Окрім того, сумнівною видається (з огляду на замовника) необхідність надання юридичних послуг саме в сфері кримінального права й очевидно що такий досвід не повинен бути пріоритетним (це випливає навіть зі змісту документації та вимог щодо досвіду учасників).
Таким чином, вимога Документації щодо тривалості досвіду заняття саме адвокатською діяльністю є необґрунтованою й вона не кореспондує меті – підтвердженню кваліфікації учасника. Доцільніше у даному випадку або скасувати таку вимогу, або передбачити вимогу щодо загального стажу в галузі права чи щодо досвіду адвокатської діяльності в розумних межах (1-2 роки).
У зв’язку з чим, прошу здійснити відповідні корективи та усунути дискримінаційні умови.
2) У п. 11 «Вимоги до кваліфікації учасників та спосіб їх підтвердження» Документації вказано, що для підтвердження відповідності кваліфікаційним вимогам замовника учасник повинен надати завірені копії відповідних аркушів трудових книжок та/або наказів про призначення на посаду, які підтверджують трудові відносини між працівником та учасником.
У зв’язку з чим, слід наголосити на тому, що адвокатське об’єднання є однією з організаційно-правових форм адвокатської діяльності та може провадитися шляхом надання послуг тими адвокатами, які є членами такого об’єднання. При цьому, такі адвокати можуть не перебувати у безпосередніх трудових відносинах із юридичною особою (об’єднанням), що не впливає на їх право здійснювати свою професійну діяльність як адвокатів, що засвідчене відповідним свідоцтвом, у цій організаційно-правовій формі.
Чинне законодавство не містить вимоги щодо обов’язкового укладення трудового договору з адвокатом - членом адвокатського об’єднання й не передбачає заборон для провадження адвокатської діяльності членами адвокатського об’єднання без трудового договору з останнім.
Наприклад, наше об’єднання складається з чотирьох адвокатів, які здійснюють свою діяльність безпосередньо як партнери (члени адвокатського об’єднання) та не перебувають із ним у трудових відносинах, позаяк, це не є обов’язковим і випливає з принципів та засад здійснення адвокатської діяльності за ч. 3 ст. 4 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».
А тому, вимога щодо наявності в учасника закупівлі (адвокатського об’єднання) працівників на умовах трудового найму є необґрунтованою, не відповідає закону, суперечить самій Документації, звужує коло учасників і, безумовно, жодним чином не засвідчує можливість більш якісного надання послуг (штатними юристами, аніж адвокатами-партнерами).
Відтак, доречно допустити до участі адвокатські об’єднання й без штатних працівників, з наданням відповідних послуг адвокатами - членами об’єднання, для чого слід внести відповідні корективи у Документацію.
3) У п. 11 «Вимоги до кваліфікації учасників та спосіб їх підтвердження» Документації вказано, що юридична та фактична адреса (місцезнаходження) учасника закупівлі або його відокремленого підрозділу/філіалу повинна бути зареєстрована у місті Києві.
Однак, не можливо встановити який-небудь розумний зв’язок між якістю та предметом послуг і оголошеною вимогою щодо наявності юридичної адреси учасника закупівлі саме у м. Києві.
Дана вимога має очевидний прояв безпідставного обмеження кола можливих учасників за територіальним принципом (можна було би ще обмежити певним районом Києва або вулицею!?), який при цьому не має жодного впливу на послуги та їх якість.
Потрібно відзначити, що юридична адреса ніяк не відображає можливість надання юридичною особою певного комплексу послуг. Більш того, на цей час, завдяки сучасним засобам комунікацій, надання консультативних чи інших правових послуг може безперешкодно провадитися фактично з будь-якої точки держави. А оголошена додаткова вимога щодо фактичного місцезнаходження в м. Києві повністю нівелює які-небудь потенційні ризики при нагальній потребі в адвокаті за місцем знаходження замовника.
Наприклад, юридична адреса нашого об’єднання у м. Львові, проте, у м. Києві постійно знаходиться адвокат, який обслуговує дану територію. Крім того, не дивлячись на реєстрацію у м. Львові, наше адвокатське об’єднання надає послуги на значній території держави та здійснює там представництво клієнтів.
Жодних розумних підстав для запровадження територіальних обмежень у Документації не знаходимо й у нормах чинного законодавства.
Таким чином, слід усунути зазначене явно дискримінаційне положення та допустити до участі учасників незалежно від юридичної адреси.
Розгорнути
Згорнути
відповідь:
По питанню 1 . На підтвердження належної кваліфікації потенційним учасникам запропоновано надати в складі своєї пропозиції довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, при цьому щонайменше двоє працівників повинні мати досвід заняття адвокатською діяльністю більше 5 років.
Встановлюючи дану кваліфікаційну вимогу, Замовник мав на меті отримання максимально якісного, кваліфікованого та професійного юридичного супроводу та, ні в якому разі, не обмежував учасників в наданні будь-яких документів, які б підтверджували дану кваліфікаційну вимогу.
Крім того, звертаємо Вашу увагу, що статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) встановлюються кваліфікаційні критерії для учасників процедур закупівель, визначених Законом. При проведенні допорогових закупівель Замовники, відповідно до абзацу 4 частини 1 статті 2 Закону, зобов’язані дотримуватись принципів здійснення публічних закупівель, проте, Закон не зобов’язує таких Замовників встановлювати кваліфікаційні критерії до учасників, визначені в статтею 16 Закону, до того ж, даною статтею передбачено, що Замовник може установлювати такий кваліфікаційний критерій як наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Таким чином, суб’єкти господарювання, які мають в своєму штаті фахівців, що відповідають встановленим Замовником кваліфікаційним критеріям, ніяким чином не обмежені в участі у даній закупівлі.
Вимоги щодо досвіду працівників учасника визначені замовником як необхідні і достатні для якісного надання послуг. Вони стосуються всіх, хто має бажання взяти участь у закупівлі та не є дискримінаційними, оскільки будь- який суб’єкт господарювання за необхідності (якщо не має в штаті) може прийняти на роботу працівників з відповідним досвідом або залучити їх на підставі цивільно-правового договору.
На думку Замовника, така вимога є цілком логічною та послідовною, повністю відповідає вимогам Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» від 05.07.2012р. N 5076-VI (далі – Закон 5076) та не містить жодних дискримінаційних умов.
Замовнику важливо переконатися, що послуги будуть надаватися адвокатами, які мають певний досвід у відповідних категоріях справ, тому була встановлена вимога щодо наявності щонайменше двох працівників з досвідом заняття адвокатською діяльністю більше 5 років.
Зважаючи на наведене вище вважаємо, що Документація не містить положень, що порушують законодавство про публічні закупівлі, а вимоги щодо внесення змін до тендерної документації є необґрунтованими.
З приводу Вашого твердження щодо сумнівності необхідності надання юридичних послуг саме в сфері кримінального права і його пріоритетності повідомляємо, що пунктом 10 Документації передбачено перелік послуг: комплексний юридичний супровід, захист та представництво інтересів Замовника у кримінальних провадженнях, цивільних, господарських, адміністративних справах, справах про адміністративні правопорушення в правоохоронних органах, судах України, інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами, господарського права, трудового права, адміністративного та цивільного права. Даним пунктом передбачено необхідність надання повного переліку юридичних послуг і ніяким чином не передбачається пріоритетність надання юридичних послуг саме в сфері кримінального права
По питанню 2. Стаття 4 Закону 5076 встановлює, що адвокат може здійснювати адвокатську діяльність індивідуально або в організаційно-правових формах адвокатського бюро чи адвокатського об’єднання (організаційні форми адвокатської діяльності).
Абзацом 3 пункту 11 Документації передбачено, що до участі в закупівлі допускаються Учасники – юридичні особи, що здійснюють діяльність в організаційно-правовій формі адвокатського бюро чи адвокатського об’єднання.
Відповідно до статті 14 Закону 5076, адвокатське бюро є юридичною особою, створеною одним адвокатом. Статтею 15 Закону 5076 передбачено, що адвокатське об’єднання - юридична особа, створена шляхом об’єднання двох або більше адвокатів (учасників). Адвокатське бюро та адвокатське об’єднання діють на підставі статуту. Державна реєстрація адвокатського бюро та адвокатського об’єднання здійснюється у порядку, встановленому Законом України "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців". Адвокатське бюро та адвокатське об’єднання можуть залучати до виконання укладених договорів про надання правової допомоги інших адвокатів на договірних засадах.
Таким чином, якщо Учасник здійснює свою діяльність у формі об’єднання, яке складається з декількох адвокатів, які здійснюють свою діяльність безпосередньо як партнери (члени адвокатського об’єднання), надання завірених копій трудових книжок та/або наказів про призначення на посаду цих адвокатів, в складі пропозицій не вимагається та є недоцільним, оскільки вся інформація про таких партнерів буде міститись в наданій в складі пропозиції Довідці ЄДРПОУ, Статуті тощо, відсутність цих документів, в даному випадку, не буде причиною відхилення пропозиції.
Однак, крім учасників об’єднання, якими можуть бути тільки адвокати, в об’єднанні, на підставі трудових договорів, можуть працювати адвокати, помічники адвоката тощо. Саме до таких працівників застосовується вимога, встановлена пунктом 11 Документації, якою передбачено надання завірених копій відповідних аркушів трудових книжок та/або наказів про призначення на посаду, які підтверджують трудові відносини між працівником та Учасником тих штатних працівників відповідної кваліфікації, які будуть залучатись до надання послуг Замовнику, адже це можуть бути не лише члени адвокатського об’єднання, а й працівники, залучені на договірних засадах. Відсутність таких документів, в даному випадку, буде розцінюватись як невідповідність Документації.
Крім того, повідомляємо, що по даному пункту Документації до Оголошення внесено зміни, які оприлюднено веб-порталі Уповноваженого органу (Прозорро).
По питанню 3. Відповідно до пункту 3.3. Порядку ведення Єдиного реєстру адвокатів України, затвердженого Рішенням Ради адвокатів України № 26 від «17» грудня 2012 року, адресою робочого місця адвоката є місцезнаходження обраної адвокатом організаційної форми адвокатської діяльності або адреса фактичного місця здійснення адвокатської діяльності, якщо вона є відмінною від місцезнаходження обраної адвокатом організаційної форми адвокатської діяльності.
Абзацом 3 пункту 11 Документації передбачено, що до участі в закупівлі допускаються Учасники – юридичні особи, що здійснюють діяльність в організаційно-правовій формі адвокатського бюро чи адвокатського об’єднання.
Визначення понять місцезнаходження юридичної особи наведено в Цивільному кодексі України. Відповідно до статті 93 Цивільного кодексу, місцезнаходженням юридичної особи є фактичне місце ведення діяльності чи розташування офісу, з якого проводиться щоденне керування діяльністю юридичної особи (переважно знаходиться керівництво), та здійснення управління та обліку.
При наявності фактичної адреси, відмінної від юридичної, така юридична адреса буде недостовірною, що не відповідає місцезнаходженню юридичної особи.
Вимога щодо фактичного місцезнаходження Учасника у місті Києві встановлена Замовником з метою своєчасного та якісного отримання правової допомоги Замовником, як під час оперативних нарад, так і під час судових засідань, практично всі з яких відбуваються в судах, розташованих у місті Києві. Також, при складанні Документації, Замовником не виключалась ймовірність необхідності одночасного представництва інтересів Замовника в різних судових засіданнях декількома адвокатами та необхідність щоденного (до кількох годин) фактичного перебування представника виконавця юридичних послуг за адресою Замовника. Крім того, фактичне місцезнаходження Учасника в місті Києві призведе до економії бюджетних коштів та часу, витрачених Учасником на транспортування до місця надання послуг.
Відповідно до пункту 2 розділу II Інструкції, затвердженої Наказом 10, вимоги до предмета закупівлі, кваліфікаційні критерії, визначені замовником, проект договору, інші документи можуть бути завантажені в ЕСЗ окремими файлами або в електронній формі з окремими полями в електронній системі закупівель.
Відповідно до пункту 3 статті 1 Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» від 06.09.2012 № 5207-VI «непряма дискримінація - ситуація, за якої внаслідок реалізації чи застосування формально нейтральних правових норм, критеріїв оцінки, правил, вимог чи практики для особи та/або групи осіб за їх певними ознаками виникають менш сприятливі умови або становище порівняно з іншими особами та/або групами осіб, крім випадків, коли їх реалізація чи застосування має правомірну, об’єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними.». Відтак, висловлене Вами припущення щодо «необґрунтованих дискримінаційних умов закупівлі» є безпідставним.
Враховуючи вищевикладене, вимоги та кваліфікаційні критерії, встановлені у Документації, не суперечать чинному законодавству, а саме – не порушують положення Наказу 10 та не мають на меті дискримінацію Учасників та направлені на отримання Замовником якісних послуг, які є предметом закупівлі.
Зважаючи на наведене вище, вважаємо, що Документація не містить положень що порушують законодавство у сфері допорогових закупівель, а вимоги щодо внесення змін до Документації в цій частині є необґрунтованими.
Разом з тим, дякуємо Вам за запитання та очікуємо Ваших пропозицій у відповідності до оприлюдненої Документації (оголошення із змінами)
Чи є вимоги до учасників закупівлі неупередженими і такими, що не створюють переваги окремим учасникам??
Ні1) У п. 11 «Вимоги до кваліфікації учасників та спосіб їх підтвердження» передбачено, що для підтвердження відповідності кваліфікаційним вимогам замовника учасник повинен надати довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, при цьому щонайменше двоє працівників повинні мати досвід заняття адвокатською діяльністю більше 5 років.
Але обґрунтування такої вимоги не зрозуміле та за своїм змістом вона з формальних підстав (які не мають прямого зв’язку з якістю послуг) обмежує коло учасників закупівлі.
Так, виходячи з переліку послуг даної закупівлі, до них входить комплексний юридичний супровід, захист та представництво інтересів замовника у кримінальних провадженнях, цивільних, господарських, адміністративних справах, справах про адміністративні правопорушення в правоохоронних органах, судах України, інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами, господарського права, трудового права, адміністративного та цивільного права і т.д.
Отже, достатньою кваліфікаційною вимогою для надання такого універсального набору юридичних послуг є наявність у працівників учасника актуального права на заняття адвокатською діяльністю.
Наявність же тривалого досвіду заняття адвокатською діяльністю могла би бути доречною у разі надання послуг із захисту інтересів в складних кримінальних провадженням, що з огляду на замовника (Управління з питань цивільного захисту) є малоймовірним.
Крім того, зважаючи на те, що адвокатська монополія в сфері цивільного, господарського та адміністративного судочинства була поетапно запроваджена лише з (2017 року), існує значна кількість юристів, які, маючи тривалий практичний досвід у галузі права (більше десятка років), мають нетривалу практику саме як адвокати (відповідно до свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю).
У зв’язку з чим, 5-річний чи більший адвокатський досвід не може визнаватися таким, що має пряму залежність із якістю послуг, які є предметом закупівлі UA-2020-04-03-000407-a.
Пояснення замовника про те, що йому важливо переконатися в тому, що послуги будуть надаватися адвокатами, які мають певний досвід у відповідних категоріях справ, тому була встановлена вимога щодо наявності щонайменше двох працівників з досвідом заняття адвокатською діяльністю більше 5 років, є некоректною, оскільки в Документації не встановлено чіткі ознаки категорії справ, у яких надаватимуться послуги (а наведено універсальний перелік), та не визначено вимоги про підтвердження досвіду роботи саме в таких категоріях (а загальна вимога щодо наявності права на заняття адвокатською діяльністю не свідчить, що адвокат провадив діяльність упродовж такого строку саме в бажаній для замовника категорії справ).
Таким чином, установлена вимога Документації закупівлі не має належного підґрунтя, не спрямована на отримання більш якісних послуг, а відтак, є дискримінаційною та свідчить про безпідставне усунення потенційних учасників від закупівлі.
2) У п. 11 «Вимоги до кваліфікації учасників та спосіб їх підтвердження» Документації передбачено, що юридична та фактична адреса (місцезнаходження) учасника закупівлі або його відокремленого підрозділу/філіалу повинна бути зареєстрована у місті Києві.
Однак, юридична адреса не відображає можливість надання юридичною особою певного комплексу послуг. Також і чинне законодавство не обмежує юридичних осіб у справі здійснення діяльності в адміністративно-територіальних одиницях поза своєю юридичною адресою, а також воно не вимагає від юридичних осіб змінювати своє місцезнаходження в залежності від місця фактичної діяльності.
Замовник стверджує, що при наявності фактичної адреси, відмінної від юридичної, така юридична адреса буде недостовірною, що не відповідає місцезнаходженню юридичної особи. Однак, така теза замовника не кореспондує ані нормам закону, ані не несе жодного змістовного навантаження.
Потрібно зазначити, що юридичні особи, місцезнаходження (юридична адреса) яких поза м. Києвом, мають нічим не обмежене право здійснювати діяльність з надання правових послуг і в м. Києві, і на території інших міст нашої держави (особливо за фактичної наявності підрозділів у такому населеному пункті).
Наявність же юридичної адреси у м. Києві жодним чином не вказує на можливість більш якісного надання послуг, оскільки, за місцезнаходженням юридичної особи може перебувати лише орган управління такої особи (напр. директор, бухгалтер), при цьому, безпосередні працівники - надавачі послуг (адвокати) можуть знаходитися й у інших населених пунктах.
Тому, жодних розумних підстав для запровадження замовником територіальних обмежень немає, це не відповідає нормам чинного законодавства, отже, відповідна умова Документації є дискримінаційною.
Усе це в сукупності вказує на наявність безпідставних обмежувальних (дискримінаційних) умов Документації закупівлі UA-2020-04-03-000407-a, які усувають від участі в закупівлі на засадах вільної конкуренції потенційних учасників і звужують їх коло, чим надають необґрунтовані переваги певним учасникам над іншими. Такі недоліки замовником виправлені не були й Документація закупівлі є упередженою до певної категорії можливих учасників і несправедливою.