Номер вимоги: UA-2020-05-18-000270-c.a2
Статус:
Відповідь надана
Учасник: ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "МЕГА-СПЕКТР", Код ЄДРПОУ:38899061
Дата подання: 18.05.2020 16:23
Шановний замовнику! Прохання видалити з тендерної документації пункт про надання гарантійних листів виробником. Відповідно до ч.4 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Відповідно до статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» принципами здійснення закупівель в тому числі є максимальна економія та ефективність, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, недискримінація учасників, запобігання корупційним діям і зловживанням. Відповідно до частини 3 ст.5 Закону України «Про публічні закупівлі», Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників. Дана вимога є дискримінаційною та призводить до звуження кола потенційних учасників та не забезпечує добросовісну конкуренцію, що може суттєво вплинути на рівень цін, ефективність проведення процедури закупівлі та прямо суперечить засадам здійснення публічних закупівель, бо призводить до відсутності фактичної конкуренції серед учасників та до здорожчання предмету закупівлі. Всі прекрасно розуміють, що дана вимога є просто тлумачення вимоги про надання гарантійного листа від виробника на своєчасне постачання товару. Згідно законодавства України, у разі підписання договору про закупівлю між учасником та замовником, виробник не несе жодної відповідальності за договорними відносинами. Дії Замовника в частині встановлення таких вимог порушують принципи здійснення закупівель – недискримінація учасників, та вимоги частини четвертої статті 22 Закону, згідно з якою тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Враховуючи наведене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до тендерної документації в цій частині, а саме видалити з тендерної документації будь які тлумачення щодо надання гарантійних листів від виробника чи уповноважених представників.
Розгорнути
Згорнути
Рішення замовника: Вимога не задоволена
Доброго дня. Повідомляємо, що відповідно до частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. Тобто законодавством передбачено, що формування змісту тендерної документації є виключною компетенцією замовника, та включення вимог у зміст документації – виключне право саме замовника. Щодо змісту спільного листа, який виданий Міністерством економічного розвитку і торгівлі України та Міністерством охорони здоров’я України № 3301-04/55905-03/01.7/33810 від 19.12.2018 «Щодо закупівлі лікарських засобів», то слід зауважити, що це рекомендаційний лист, який не містить норм права та не є обов’язковим для виконання. Висування вимог щодо надання гарантійних листів від виробника (або) щодо поставки товарів – є усталеною світовою практикою (наприклад, такий підхід застосовується у закупівлях лікарських засобів, що проводяться Міністерством охорони здоров’я України (під егідою ПРООН тощо)). У зверненні вказано, що на практиці виробники, офіційні представники надають лише один такий лист для одного учасника. Це твердження, на наш погляд, не відповідає дійсності з таких підстав. Замовником неодноразово та в межах декількох бюджетних періодів проводилася закупівля лікарських засобів, з яких складається предмет оскаржуваної закупівлі. Слід зауважити, що предмет закупівлі завжди формується у повній відповідності до Порядку визначення предмета закупівлі, що затверджений Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України №454 від 17.03.2016р. (у редакції від 25.01.2019р. та не містить ексклюзивних лікарських засобів, тобто препаратів, які виробляються лише одним виробником. Таким чином, потенційні учасники можуть обрати для участі у закупівлі товар різних виробників. Наприклад, проаналізувавши закупівлі подібних лікарських засобів за останні роки, можна прийти до висновку, що особи, які приймають участь у торгах замовника вільні у своєму праві вибору товару для пропонування та можуть виконати усі вимоги тендерної документації, у тому числі надати у складі пропозиції відповідні гарантійні листи. Також, на сьогодні тендерному комітету замовника не відомо жодного випадку відмови виробника або представника виробника у наданні гарантійного листа учаснику торгів. На підставі вищевикладеного, вважаємо, що тендерна документація не містить умов, що порушують принципи здійснення публічних закупівель, необхідність внесення змін у тендерну документацію не доведено, тому прийнято рішення залишити тендерну документації без змін. Що стосується ознаки «Дискримінаційності» у зазначеній нами вимозі, варто повідомити, що відповідно до Постанови Верховного суду від 15 серпня 2019 року у справі №826/10895/15, встановлено, що вимоги документації замовника про необхідність надання оригіналів гарантійних листів не є дискримінаційними, оскільки дискримінація передбачає створення нерівних умов для конкретної особи або групи осіб серед інших. Якщо ж така вимога поширюється не лише на одного учасника або ж на конкретну групу суб'єктів господарювання, а на всіх потенційних учасників закупівлі, і є обов'язковою до виконання не кимось конкретно, а всіма суб'єктами господарювання, які виявили бажання прийняти участь у закупівлі, така вимога не є дискримнаційною. Аналогічний підхід застосовано Верховним судом також, і у постанові від 13 червня 2018 року у справі № 826/987/16. Така вимога замовника, спрямована на отримання товарів належної якості, з необхідним терміном придатності та у встановлений строк. Лист від виробника є гарантією, що учасник зможе забезпечити всі необхідні умови постачання товару замовникові.