Юридичні послуги

Відповідно до ч.ч. 3, 6 ст. 14 Закону України "Про публічні закупівлі" (надалі – Закон) в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, що оприлюднюється замовником відповідно до ст. 10 цього Закону замовник має право зазначити в даному оголошенні та визначити вимоги щодо надання забезпечення пропозиції відповідно до ст. 25 цього Закону.
Відповідно до абз. 2 ч. 1 ст. 25 Закону у разі якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції/пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.
Частиною 4 ст. 5 Закону передбачено, що замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Відповідно до ч. 5 ст. 14 Закону оголошення про проведення спрощеної закупівлі та вимоги до предмета закупівлі не повинні містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
З огляду на зазначене вимог щодо надання учасниками у складі пропозиції банківської гарантії лише у вигляді електронного документа, скріпленого ЕЦП/КЕП банка-гаранта, платіжних доручень або квитанцій, тощо, які підтверджують перерахування коштів в якості перерахування коштів за надані банком послуги за оформлення банківської гарантії, вищевказаний Закон не передбачає, як і не наділяє замовника правом визначати та затверджувати форму банківської гарантії відповідно до п.26 постанови Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639 «Про затвердження Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах».
Крім цього, у відповідності до законодавства України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов'язку; гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником; гарантією визнається письмове зобов'язання банку, іншої фінансової установи, страхової організації (гаранта), яке видається за клопотанням іншої особи (принципала), за якими гарант зобов'язується сплатити кредиторові принципала (бенефіціарові) відповідно до умов гарантійного зобов'язання грошову суму після подання бенефіціаром письмової вимоги про її сплату.
Відповідно до оголошення про проведення спрощеної закупівлі (надалі – Оголошення) за предметом закупівлі Юридичні послуги, код CVP 79110000-8 Послуги з юридичного консультування та юридичного представництва, оприлюдненого 28.05.2020 року Дніпропетровським обласним комунальним підприємством «Спецавтобаза» (надалі – Замовник) на веб-порталі Уповноваженого органу [ідентифікатор закупівлі UA-2020-05-28-003392-b], а також згідно з Додатком 5 до Оголошення, Замовником вимагається від учасників процедури закупівлі надання забезпечення пропозиції у формі банківської гарантії у вигляді електронного документа, скріпленого ЕЦП/КЕП банка-гаранта. Крім цього, гарантія надається за формою, наведеною в Додатку 1 до цього Оголошення з урахуванням умов, викладених в даному пункті. Учасникам заборонено відступати від форми гарантії. Також учасник у складі своєї пропозиції повинен надати платіжне доручення (квитанцію, тощо), що підтверджує перерахування коштів за надані банком послуги в оформлені банківської гарантії.
Разом з цим, Законом не передбачено встановлення в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимог, які зобов'язують учасників даної процедури закупівлі у разі якщо замовник вимагає надання забезпечення пропозиції надавати у складі їх пропозицій окрім забезпечення пропозиції, зокрема, у вигляді банківської гарантії, ще й документів, які підтверджують перерахування коштів за надані банком послуги в оформлені банківської гарантії та не встановлює вимог до учасників подавати у складі своєї пропозиції забезпечення пропозиції лише у вигляді електронного документа, скріпленого ЕЦП/КЕП банка-гаранта.
Зазначені вище вимоги Оголошення створюють перешкоди у взятті участі у даній процедурі закупівлі тим суб'єктам господарювання, які можуть надати забезпечення пропозиції у вигляді оригіналу банківської гарантії або її копії, завіреної банком, та з незалежних від них обставин не можуть отримати документи, які підтверджують перерахування коштів за надані банком послуги в оформлені банківської гарантії, зокрема, платіжне доручення, квитанцію, виписку з депозитного рахунку тощо або надати забезпечення пропозиції лише у вигляді електронного документа, скріпленого ЕЦП/КЕП банка-гаранта.
Крім того, визначення банківської гарантії за формою, наведеною в Додатку 1 до цього Оголошення прямо свідчить про перевищення Замовником своїх повноважень та прямо вказує на пряму його змову з одним із учасників у вигляді вчинення узгоджених дій щодо обрання ним банківської установи, яка видає гарантію в якості забезпечення тендерної пропозиції у затвердженому Замовником вигляді. Наявність такої вимоги саме до банку, яким видається гарантія у наведеному в Додатку 1 до цього Оголошення є дискримінаційною, оскільки учасники вільні у своїй господарській діяльності звертатись за гарантією до тих банківських установ, які вважають за потрібне, а обмеження цього права колом банків, визначених Замовником, є порушенням Закону.
За таких підстав, дії Замовника в частині встановлення зазначених вище умов в Оголошенні порушують вимоги ч. 1 ст. 25 Закону та принципи здійснення закупівель, визначені статтею 5 Закону, а саме: недискримінація учасників, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель. Таким чином, враховуючи вищевикладене вимагаємо від Замовника внести зміни до Оголошення в зазначеній частині.

В Додатку №2 до Оголошення про проведення спрощеної закупівлі (вимоги до кваліфікації учасників та спосіб їх підтвердження) в п/п 2 зазначено, що для підтвердження відповідності кваліфікаційним вимогам замовника учасник повинен надати в електронному (сканованому) вигляді в складі своєї пропозиції наступні документи:
підпункт 2.1. Довідка в довільній формі, в якій зазначається наступна інформація:
- наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.
підпункт 2.2. Штатний розпис та накази про призначення працівників, що зазначені в довідці відповідно до п.2.1.
підпункт 2.3. Копії трудових книжок працівників учасника та довідки про страховий стаж видані відповідним уповноваженим державним органом на всіх працівників учасника, що вказані в довідці відповідно до п.2.1.
підпункт 2.4. Дипломи працівників учасника, що підтверджують наявність юридичної освіти (не менше двох дипломів про повну вищу освіту)
ОБМЕЖЕНО КОНКУРЕНЦІЮ ТА ПРИЗВОДИТЬ ДО ДИСКРИМІНАЦІЇ УЧАСНИКІВ, виходячи з наступного.
Відповідно до ч.3 ст.4 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокат може здійснювати адвокатську діяльність індивідуально або в організаційно-правових формах адвокатського бюро чи адвокатського об’єднання (організаційні форми адвокатської діяльності) та відповідно до ст. 6 цього Закону адвокатом може бути фізична особа, яка має повну вищу юридичну освіту, володіє державною мовою, має стаж роботи в галузі права не менше двох років, склала кваліфікаційний іспит, пройшла стажування (крім випадків, встановлених цим Законом), склала присягу адвоката України та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.
Крім того, Рада адвокатів України, розглянувши звернення голови адвокатського об’єднання «ЮРІС ФЕРРУМ» Гніздовської Г.М. від 12.02.2019 вих. № 320 року щодо необхідності укладення договору між адвокатським об’єднанням та іншим адвокатом, що є самозайнятою особою та не є учасником адвокатського об’єднання, а також з інших пов’язаних з цим питань, роз’яснює наступне.
Частиною 1 ст. 1 ЦК України передбачено, що цивільним законодавством регулюються особисті немайнові та майнові відносини (цивільні відносини), засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності їх учасників. Статтею 509 ЦК України встановлено, що зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Зобов'язання виникають з підстав, встановлених ст. 11 цього Кодексу. Зобов'язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості. Серед загальних засад цивільного законодавства (ст. 3 ЦК України) проголошується свобода договору. Тобто, цивільним законодавством не передбачено обов’язковість укладення конкретного виду договору. Це питання вирішується за домовленістю між адвокатом та адвокатським об’єднанням. В свою чергу, договір, укладений між адвокатом та адвокатським об’єднанням не повинен суперечити чинному законодавству України, у тому числі цивільному законодавству. Статтею 11 ЦК України встановлено, що цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, але не виключно, є: договори та інші правочини. У випадку, якщо виникла необхідність у одноразовому залученні адвоката до діяльності адвокатського об’єднання, необхідно укласти договір (угоду) про залучення адвоката, який не може суперечити цивільному законодавству, Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», актам НААУ та Статуту відповідного адвокатського об’єднання.
Зважаючи на вищевикладене, вимагаємо усунути порушення, які містяться в Оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників та викласти
підпункт 2.1. Довідка в довільній формі, в якій зазначається наступна інформація:
- наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та/або здійснюють адвокатську свою діяльність індивідуально та/або в організаційно-правових формах в адвокатському бюро чи в адвокатському об’єднанні.
підпункт 2.2. Штатний розпис та накази про призначення працівників, які підтверджують трудові відносини між працівником та учасником, та/або цивільно-правові договори на осіб, що зазначені в довідці відповідно до п.2.1.
підпункт 2.3. Копії відповідних аркушів трудових книжок працівників учасника та довідки про страховий стаж видані відповідним уповноваженим державним органом на всіх працівників учасника, які підтверджують трудові відносини між працівником та учасником та/або лист – пояснення щодо ненадання трудових книжок та/або довідки про страховий стаж видані відповідним уповноваженим державним органом, що вказані в довідці відповідно до п.2.1
підпункт 2.4. Дипломи працівників учасника, що підтверджують наявність юридичної освіти (не менше двох дипломів про повну вищу освіту) та/або свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

03.09.2020 року на адресу Замовника було направлено наступний запит: "Відповідно до пп. 2.3. п.2 Додатку 2 до Оголошення про проведення спрощеної закупівлі учасники в складі своєї пропозиції повинні надати довідки про страховий стаж видані відповідним уповноваженим державним органом на всіх працівників учасника, що вказані в довідці відповідно до п.2.1. Вважаємо, що зазначена є дискримінаційною, оскільки громадяни України маю право працювати не тільки у якості штатного працівника, а також за цивільно-правовою угодою, а отже учасники не маю можливості надати довідки про страховий стаж щодо таких працівників. Відповідно до пункту 4 часини 1 статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25.12.2015 року (зі змінами та доповненнями) (далі – Закон) закупівлі здійснюються за принципом недискримінації учасників та рівного ставлення до них. Відповідно до часини 4 статті 5 Закону Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. Відповідно до часини 5 статті 14 Закону Оголошення про проведення спрощеної закупівлі та вимоги до предмета закупівлі не повинні містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Керуючись частиною 7 статті 14 Закону просимо внести зміни до Оголошення про проведення спрощеної закупівлі та конкретизувати хто саме з учасників надає довідки про страховий стаж, а хто не може та відносно яких саме працівників. Відповідно до абзацу третього частини 7 статті 14 Закону Замовник протягом одного робочого дня з дня оприлюднення звернення з вимогою щодо усунення порушення зобов’язаний надати роз’яснення на звернення учасників спрощеної закупівлі, які оприлюднюються в електронній системі закупівель, та/або внести зміни до оголошення про проведення спрощеної закупівлі, та/або вимог до предмета закупівлі. Відповідно до частини 20 статті 14 Закону з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів учасник спрощеної закупівлі може звернутися до замовника та/або до органу, що здійснює контроль над замовником, або до суду. Рішення та дії замовника можуть бути оскаржені учасником спрощеної закупівлі у судовому порядку."

03.09.2020 року на адресу Замовника було направлено наступний запит: "Відповідно до пп. 2.3. п.2 Додатку 2 до Оголошення про проведення спрощеної закупівлі учасники в складі своєї пропозиції повинні надати довідки про страховий стаж видані відповідним уповноваженим державним органом на всіх працівників учасника, що вказані в довідці відповідно до п.2.1. Вважаємо, що зазначена є дискримінаційною, оскільки громадяни України маю право працювати не тільки у якості штатного працівника, а також за цивільно-правовою угодою, а отже учасники не маю можливості надати довідки про страховий стаж щодо таких працівників. Відповідно до пункту 4 часини 1 статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25.12.2015 року (зі змінами та доповненнями) (далі – Закон) закупівлі здійснюються за принципом недискримінації учасників та рівного ставлення до них. Відповідно до часини 4 статті 5 Закону Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. Відповідно до часини 5 статті 14 Закону Оголошення про проведення спрощеної закупівлі та вимоги до предмета закупівлі не повинні містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Керуючись частиною 7 статті 14 Закону просимо внести зміни до Оголошення про проведення спрощеної закупівлі та конкретизувати хто саме з учасників надає довідки про страховий стаж, а хто не може та відносно яких саме працівників. Відповідно до абзацу третього частини 7 статті 14 Закону Замовник протягом одного робочого дня з дня оприлюднення звернення з вимогою щодо усунення порушення зобов’язаний надати роз’яснення на звернення учасників спрощеної закупівлі, які оприлюднюються в електронній системі закупівель, та/або внести зміни до оголошення про проведення спрощеної закупівлі, та/або вимог до предмета закупівлі. Відповідно до частини 20 статті 14 Закону з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів учасник спрощеної закупівлі може звернутися до замовника та/або до органу, що здійснює контроль над замовником, або до суду. Рішення та дії замовника можуть бути оскаржені учасником спрощеної закупівлі у судовому порядку." У відповідь замовник вказав, що "Вимоги до кваліфікації учасників встановлені у Додатку №2 до Оголошення про проведення спрощеної закупівлі. Пропозиція учасника має бути надана з дотриманням вимог встановлених Оголошенням про проведення спрощеної закупівлі". Такі дії замовника вказують на його бездіяльність та ухилення від надання відповіді потенційному учаснику та надання саме роз'яснень та внесення відповідних змін з метою дотримання вимог чинного законодавства України.

03.09.2020 року на адресу Замовника було направлено наступний запит: "Просимо Замовника надати роз'яснення щодо "...довідки про страховий стаж", в якій саме формі їх необхідно надати і чи буде достатньо надання форми 1ДФ для штатних працівників? Який документ необхідно надати для працівників за цивільно-правовими угодами. Звертаємо увагу, що усі вимоги до предмета закупівлі встановлені в Оголошені про проведення спрощеної закупівлі, однак потребують детального роз'яснення з метою уникнення неправомірної дискваліфікації. Відповідно до пункту 4 часини 1 статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25.12.2015 року (зі змінами та доповненнями) (далі – Закон) закупівлі здійснюються за принципом недискримінації учасників та рівного ставлення до них. Відповідно до часини 4 статті 5 Закону Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. Відповідно до часини 5 статті 14 Закону Оголошення про проведення спрощеної закупівлі та вимоги до предмета закупівлі не повинні містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Відповідно до абзацу третього частини 7 статті 14 Закону Замовник протягом одного робочого дня з дня оприлюднення звернення з вимогою щодо усунення порушення зобов’язаний надати роз’яснення на звернення учасників спрощеної закупівлі, які оприлюднюються в електронній системі закупівель, та/або внести зміни до оголошення про проведення спрощеної закупівлі, та/або вимог до предмета закупівлі. Відповідно до частини 20 статті 14 Закону з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів учасник спрощеної закупівлі може звернутися до замовника та/або до органу, що здійснює контроль над замовником, або до суду. Рішення та дії замовника можуть бути оскаржені учасником спрощеної закупівлі у судовому порядку."У відповідь замовник вказав, що "Вимоги до кваліфікації учасників встановлені у Додатку №2 до Оголошення про проведення спрощеної закупівлі. Пропозиція учасника має бути надана з дотриманням вимог встановлених Оголошенням про проведення спрощеної закупівлі". Такі дії замовника вказують на його бездіяльність та ухилення від надання відповіді потенційному учаснику та надання саме роз'яснень та внесення відповідних змін з метою дотримання вимог чинного законодавства України.