Вих. № 03/12-20
від 23 грудня 2020 року
Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель
03035, м. Київ, вул. Митрополита В. Липківського, буд. 45
Суб’єкт оскарження:
Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія Харків»
61129, м. Харків, вул. Героїв Праці, буд. 45, кв. 112
Код ЄДРПОУ 43719871
конт. тел. 066 701 00 50
kharkivbuildingcompany@ukr.net
Замовник: Управління з будівництва, ремонту та реконструкції Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради
61003, м. Харків, майдан Конституції, буд. 7
Код ЄДРПОУ 04058516
тел./факс 057 725 28 80, 057 725 28 79
uks@citynet.kharkov.ua
Номер оголошення про проведення процедури закупівлі, що оприлюднене в електронній системі закупівель, та назва предмету закупівлі:
№ UA-2020-07-24-007171-b
Нове будівництво мосту з підходами через р. Харків в районі вул. Пантелеймонівської та вул. Шацької у м. Харкові
ДК 021:2015: 45221000-2 – Будівництво мостів і тунелів, шахт і метрополітенів
СКАРГА
на рішення замовника про відхилення тендерної пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія Харків»
24 липня 2020 року Управлінням з будівництва, ремонту та реконструкції Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради на веб-порталі Уповноваженого органу було оприлюднене оголошення за № UA-2020-07-24-007171 про проведення процедури закупівлі - «Нове будівництво мосту з підходами через р. Харків в районі вул. Пантелеймонівської та вул. Шацької у м. Харкові».
Свої пропозиції для участі у процедурі закупівлі подали наступні учасники:
1) товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія Харків»;
2) консорціум «Блек Сі Консорціум».
За результатами оцінки тендерних пропозицій була визначена найбільш економічно вигідною тендерна пропозиція учасника – товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія Харків». Разом з тим, зазначену пропозицію було двічі відхилено замовником, переможцем закупівлі визначено консорціум «Блек Сі Консорціум».
Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 22040-р/пк-пз від 27.11.2020, прийнятим за результатами розгляду скарги товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія Харків», вдруге зобов’язано Управління з будівництва, ремонту та реконструкції Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія Харків» та рішення про визначення консорціуму «Блек Сі Консорціум» переможцем процедури закупівлі - «Нове будівництво мосту з підходами через р. Харків в районі вул. Пантелеймонівської та вул. Шацької у м. Харкові».
11 грудня 2020 року тендерним комітетом Управління з будівництва, ремонту та реконструкції Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради оприлюднено в електронній системі закупівель протокол засідання тендерного комітету Управління з будівництва, ремонту та реконструкції № 19/10 від 11.12.2020, яким, зокрема, передбачено:
- скасувати рішення замовника про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Будівельна компанія Харків», яке оформлено протоколом засідання тендерного комітету від 05.11.2020 № 19/8, та рішення замовника про визначення Консорціуму «Блек Сі Консорціум» переможцем процедури закупівлі, яке оформлено протоколом засідання тендерного комітету від 09.11.2020 № 19/9;
- розмістити в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення учасниками процедури закупівлі (ТОВ «Будівельна компанія Харків» та Консорціумом «Блек Сі Консорціум») невідповідностей в інформації та/або документах, поданих ними у складі тендерних пропозицій щодо процедури закупівлі, шляхом подання необхідних виправлень через електронну систему закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником такого повідомлення;
- розмістити в електронній системі закупівель вимоги від учасників процедури закупівлі (ТОВ «Будівельна компанія Харків» та Консорціуму «Блек Сі Консорціум») про продовження строку дії їх тендерних пропозицій до 28.02.2021 р. з інформуванням замовника через електронну систему закупівель про прийняті ними рішення протягом 24 годин з моменту розміщення замовником такого повідомлення.
Як слідує з аналізу протоколу № 19/10 від 11.12.2020, відповідні повідомлення з вимогами про усунення невідповідностей учасниками процедури закупівлі: ТОВ «Будівельна компанія Харків» та Консорціумом «Блек Сі Консорціум» були визначені додатками до цього протоколу.
11 грудня 2020 року в електронній системі закупівель замовником розміщено повідомлення товариству з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія Харків» з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі – «ДК 021:2015: 45221000 – 2 – Будівництво мостів і тунелів, шахт і метрополітенів» кваліфікаційному критерію за п. 3 ч. 2 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі».
Згідно з оприлюдненим повідомленням:
- замовник вимагає від учасника надати копію договору з додатками, предметом якого було/є виконання/проведення робіт (будівництво, реконструкція, капітальний ремонт) на об’єктах аналогічного за предметом закупівлі виду (штучні споруди, призначені для надземно – підземного пропуску транспорту та пішоходів) у розумінні «Єдиного закупівельного словника ДК 021:2015 за кодом групи об’єктів 45221000 – 2 (деталізованих в переліку за кодами 45221100-3 ÷ 45221250-9), а також лист – відгук від замовника робіт за цим договором, що свідчить про їх виконання/проведення учасником;
- замовник вимагає продовження строку дії тендерної пропозиції до 28.02.2020 р. шляхом подання інформації про прийняте рішення через електронну систему закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення такого повідомлення.
12 грудня 2020 року (у межах встановленого у повідомленні строку) ТОВ «Будівельна компанія Харків» було завантажено через електронну систему закупівель лист-пояснення № 01/12 від 12.12.2020. У цьому листі учасник детально обґрунтував фактичні та правові підстави того, що вимога замовника до ТОВ «Будівельна компанія Харків», викладена у повідомленні від 11.12.2020, суперечить умовам тендерної документації та є порушенням закріплених у статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» принципів здійснення публічних закупівель, зокрема принципів недискримінації учасників і об’єктивного та неупередженого визначення переможця процедури закупівлі. У листі-поясненні учасником було обґрунтовано доведено, що в інформації та документах, поданих ним у складі тендерної пропозиції, відсутні будь-які невідповідності учасника процедури закупівлі – «ДК 021:2015:4522100 – 2 – Будівництво мостів і тунелів, шахт і метрополітенів» – кваліфікаційному критерію за п. 3 ч. 2 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі», про що наголошено в резолютивній частині листа. Крім того, учасник вказав, що повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей, оприлюднене замовником, не відповідає положенням частини 16 статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі».
Разом з тим, замовником не взято до уваги пояснення ТОВ «Будівельна компанія Харків». 14 грудня 2020 року в електронній системі закупівель замовником було оприлюднено протокол засідання тендерного комітету Управління з будівництва, ремонту та реконструкції № 19/11 від 14.12.2020, яким відхилено тендерну пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія Харків».
Відповідно до протоколу підставою відхилення пропозиції стало наступне: «відповідно до частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме учасник не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей, а саме:
- не надав аналогічний у розумінні тендерної документації договір (вимога пункту 1 примітки додатку 4 до тендерної документації, де зазначено «Під аналогічним договором розуміється договір, предметом якого було/є виконання/проведення робіт (будівництво, реконструкція, капітальний ремонт) на об'єктах: мости, тунелі, дорожньо-транспортні вузли, інші споруди інженерно-транспортної інфраструктури з елементами комплексного благоустрою міських територій») протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей до 12 грудня 2020 року до 12:25 год. за київським часом.».
Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія Харків» (далі за текстом - скаржник) не погоджується з рішенням тендерного комітету Управління з будівництва, ремонту та реконструкції (далі за текстом – замовник) щодо відхилення своєї пропозиції (далі за текстом – спірне рішення), вважає його необґрунтованим, протиправним, що порушує права та інтереси скаржника, виходячи з наступних підстав.
Щодо порушення процедурних норм при прийнятті спірного рішення
1. Згідно з резолютивною частиною спірного рішення визначено: «відхилити тендерну пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія Харків» відповідно до частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».
Скаржник зазначає, що в цій частині спірне рішення не відповідає вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі за текстом - Закон).
Так, відповідно до частини 2 статті 31 Закону підстави відхилення тендерної пропозиції повинні містити посилання на відповідні норми цього Закону та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та/або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність.
Звертаємо увагу, що підстави для відхилення тендерних пропозицій згідно з частиною 1 статті 31 Закону включають три групи підстав:
• щодо учасника процедури закупівлі (пункт 1 частини 1 статті 31 Закону);
• щодо тендерної пропозиції учасника (пункт 2 частини 1 статті 31 Закону);
• щодо переможця процедури закупівлі (пункт 3 частини 1 статті 31 Закону).
У свою чергу, кожен з трьох пунктів частини 1 статті 31 Закону містить вичерпний перелік самостійних підстав для відхилення тендерної пропозиції, які визначені відповідними абзацами кожного з трьох пунктів частини 1 статті 31 Закону.
Таким чином, на переконання скаржника, у спірному рішенні при зазначенні підстави для відхилення його пропозиції замовником мало бути зазначено посилання на конкретний абзац відповідного пункту частини 1 статті 31 Закону.
Враховуючи наведене, спірне рішення не відповідає вимогам частини 2 статті 31 Закону, оскільки в інформації про відхилення пропозиції, наведеній в резолютивній частині спірного рішення, відсутнє посилання на відповідні норми Закону, яким тендерна пропозиція та/або учасник не відповідають.
2. Порядок розгляду та оцінки тендерних пропозицій урегульований статтею 29 Закону. Відповідно до положень частини 9 цієї статті після оцінки тендерних пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації тендерну пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною. Згідно з частиною 11 цієї ж статті у разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію у списку пропозицій, розташованих за результатами їх оцінки, починаючи з найкращої, у порядку та строки, визначені цією статтею.
При цьому виходячи зі змісту підпункту 1 пункту 4 розділу Х Закону будь-яке рішення тендерного комітету оформлюється протоколом.
Отже, Законом чітко урегульована послідовність розгляду тендерних пропозицій, а саме: передбачено розгляд замовником тендерної пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною та у разі відхилення її, передбачено право замовника розглядати наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.
Тобто, замовник розпочинає розгляд наступної тендерної пропозиції у списку пропозицій у разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, а саме після прийняття та оформлення протоколом відповідного рішення замовника.
Зазначаємо, що за результатами оцінки тендерних пропозицій найбільш економічно вигідною була визначена тендерна пропозиція скаржника.
Проте, як слідує з протоколу засідання тендерного комітету Управління з будівництва, ремонту та реконструкції № 19/10 від 11.12.2020 р., на підставі якого було оприлюднено повідомлення скаржнику з вимогою про усунення невідповідностей, замовник здійснював фактично одночасний розгляд тендерних пропозицій обох учасників – скаржника та консорціуму «Блек Сі Консорціум».
Тобто, розгляд пропозиції консорціуму замовник розпочав ще до прийняття у встановленому Законом порядку рішення про відхилення пропозиції скаржника.
Це дає підстави стверджувати, що замовник планував відхилити його пропозицію заздалегідь.
Вищезазначені обставини свідчать про протиправність дій замовника під час розгляду тендерних пропозицій учасників, а також про необ’єктивність та упередженість замовника стосовно скаржника - учасника ТОВ «Будівельна компанія Харків».
Вважаємо, що тим самим замовник порушив принцип об’єктивного та неупередженого визначення переможця процедури закупівлі, встановлений пунктом 5 частини 1 статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі».
3. В оприлюдненому повідомленні з вимогою про усунення невідповідностей замовник також вимагає від скаржника продовження строку дії тендерної пропозиції до 28.02.2020 р. шляхом подання інформації про прийняте рішення через електронну систему закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення такого повідомлення.
У зв’язку з цим зазначаємо наступне.
1) Згідно з пунктом 4 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 120 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.
Відповідно до частини 7 статті 26 Закону тендерні пропозиції залишаються дійсними протягом зазначеного в тендерній документації строку. До закінчення цього строку замовник має право вимагати від учасників процедури закупівлі продовження строку дії тендерних пропозицій. Учасник процедури закупівлі має право:
відхилити таку вимогу, не втрачаючи при цьому наданого ним забезпечення тендерної пропозиції;
погодитися з вимогою та продовжити строк дії поданої ним тендерної пропозиції і наданого забезпечення тендерної пропозиції.
Отже, питання продовження строку дії тендерних пропозицій регулюється статтею 26 Закону, якою встановлено порядок подання тендерних пропозицій.
У той же час, до правовідносин, що стосуються усунення недоліків в інформації та/або документах тендерної пропозиції, застосовуються положення статті 29 Закону, яка передбачає порядок розгляду та оцінки тендерних пропозицій. При цьому частиною 16 цієї статті визначено, що замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах:
- що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону;
- на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.
Отже, Закон встановлює, що у повідомленні, передбаченому частиною 16 статті 29, замовник може вимагати виключно усунення невідповідностей у вичерпному переліку документів тендерної пропозиції (а саме - у документах, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям, та у документах, що підтверджують право підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю).
Враховуючи викладене, повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей, оприлюднене замовником, не відповідає положенням частини 16 статті 29 Закону, оскільки містить вимогу замовника про продовження строку дії тендерної пропозиції.
Скаржник у листі-поясненні № 01/12 від 12.12.2020 звертав увагу замовника на вищевказані обставини. Проте жодних заходів у зв’язку з цим для усунення замовником допущених ним самим порушень Закону вжито не було.
2) Про дискримінаційний підхід замовника до скаржника свідчить також наступний факт: у повідомленні ТОВ «Будівельна компанія Харків» з вимогою про усунення невідповідностей замовник вимагає продовження строку дії тендерної пропозиції до 28.02.2020 р. У листі-поясненні № 01/12 від 12.12.2020 р. скаржник повідомляв замовника про відсутність об’єктивної можливості виконати таку вимогу, адже вказана дата – 28.02.2020 р. – уже минула. Проте жодних заходів у зв’язку з даним фактом замовником вжито не було.
У той же час звертаємо увагу, що у повідомленні Консорціуму «Блек Сі Консорціум» замовник вимагає продовження строку дії його тендерної пропозиції у процедурі закупівлі - до 28.02.2021 р.
Тобто, замовник вдавався до дій, які ускладнюють участь скаржника у процедурі закупівлі, порівняно з його конкурентом - Консорціумом «Блек Сі Консорціум». Тим самим були порушені гарантовані Законом права скаржника на недискримінацію та рівне ставлення до усіх учасників процедури закупівель, а також на об’єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі.
Щодо відповідності товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія Харків» кваліфікаційному критерію за пунктом 3 частини 2 статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі»
1. Згідно з пунктом 3 повідомлення товариству з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія Харків» з вимогою про усунення невідповідностей замовник вимагає надати копію договору з додатками, предметом якого було/є виконання/проведення робіт (будівництво, реконструкція, капітальний ремонт) на об’єктах аналогічного за предметом закупівлі виду (штучні споруди, призначені для надземно – підземного пропуску транспорту та пішоходів) у розумінні «Єдиного закупівельного словника ДК 021:2015 за кодом групи об’єктів 45221000 – 2 (деталізованих в переліку за кодами 45221100-3 ÷ 45221250-9).
У той же час, відповідно до пункту 1 резолютивної частини спірного рішення замовником вирішено відхилити тендерну пропозицію скаржника у зв’язку з тим, що учасник не виправив виявлені замовником невідповідності …, а саме: не надав аналогічний у розумінні тендерної документації договір, предметом якого було/є виконання/проведення робіт (будівництво, реконструкція, капітальний ремонт) на об’єктах: мости, тунелі, дорожньо-транспортні вузли, інші споруди інженерно-транспортної інфраструктури з елементами комплексного благоустрою міських територій.
Отже, зазначені замовником у повідомленні «невідповідності», які він вимагав від скаржника усунути, та «невідповідності», через неусунення яких замовник відхилив пропозицію скаржника, зазначені у резолютивній частині спірного рішення, не узгоджуються між собою.
2. При розгляді тендерної пропозиції скаржника замовник вдається до неправильного тлумачення поняття «аналогічний за предметом закупівлі договір».
На підтвердження цього висновку зазначаємо наступне.
Частиною 2 статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, зокрема наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).
При цьому Закон не містить визначення терміну «аналогічний договір».
Отже, перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність зазначеному кваліфікаційному критерію, визначається замовником самостійно.
Відповідно до Академічного тлумачного словника аналогічний – це той, який становить аналогію до чого-небудь; подібний, схожий.
Практика розгляду скарг Антимонопольним комітетом України свідчить, що орган оскарження визнає дискримінаційною вимогу замовника, якою встановлено обов’язок учасників подати в складі тендерної пропозиції документальне підтвердження виконання аналогічного договору, ідентичного або тотожного предметові закупівлі.
Як слідує з аналізу тендерної документації у даній процедурі закупівлі, замовник конкретизував у тексті документації (а саме у пункті 1 примітки додатку № 4 до тендерної документації), які саме договори він буде вважати аналогічними.
Згідно з наведеним у тендерній документації визначенням під аналогічним договором розуміється договір, предметом якого було/є виконання/проведення робіт (будівництво, реконструкція, капітальний ремонт) на об’єктах: мости, тунелі, дорожньо-транспортні вузли, інші споруди інженерно-транспортної інфраструктури з елементами комплексного благоустрою міських територій.
Тобто, відповідно до тендерної документації замовник надавав альтернативні можливості учасникам процедури закупівлі підтвердити власну відповідність зазначеному вище кваліфікаційному критерію:
- шляхом подання договору, предметом якого було/є виконання/проведення робіт на об’єктах, тотожних або ідентичних предмету закупівлі (тобто робіт на мостах і тунелях), або
- шляхом подання іншого договору за умови, що предмет такого договору стосується виконання/проведення робіт з нового будівництва / реконструкції / капітального ремонту на аналогічних (тобто схожих (подібних), хоч і не тотожних) об’єктах, таких як: дорожньо-транспортні вузли або інші споруди інженерно-транспортної інфраструктури.
Натомість, у повідомленні з вимогою про усунення невідповідностей замовник вимагав надання договору щодо виконання/проведення робіт виключно на тотожному за предметом закупівлі об’єкті.
Поряд з цим, відзначаємо, що тендерна документація не містить окремих вимог щодо необхідності підтвердження досвіду виконання аналогічного договору за ідентичним кодом Єдиного закупівельного словника ДК 021:2015. Проте у повідомленні замовник вимагає від ТОВ «Будівельна компанія Харків» надати копію договору з додатками, предметом якого було/є виконання/проведення робіт саме на об’єктах за кодом групи об’єктів ДК 021:2015: 45221000 – 2.
Відповідно до частини 9 статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі» після оцінки тендерних пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації тендерну пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною.
Тобто, як слідує зі змісту зазначених положень Закону, при розгляді тендерної пропозиції замовник має керуватися виключно умовами затвердженої ним тендерної документації.
Таким чином, висунення замовником у повідомленні вимоги, яка суперечить тендерній документації, та відхилення пропозиції скаржника у зв’язку з її невиконанням, свідчать про неправомірність спірного рішення, прийнятого замовником.
3. Скаржником у складі тендерної пропозиції надані документи, які є достатнім документальним підтвердженням досвіду виконання ТОВ «Будівельна компанія Харків» аналогічного за предметом закупівлі договору у розумінні умов тендерної документації. У зв’язку з цим викладені у спірному рішенні зворотні твердження замовника вважаємо необґрунтованими та помилковими.
Відповідно до пункту 1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інформація від учасника процедури про його відповідність кваліфікаційним критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у ст. 17 Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів в електронну систему, зокрема, довідки про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору (додаток № 4 до тендерної документації).
Відповідно до пункту 5 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації відповідно до вимог ч. 2 ст. 16 Закону, замовник висуває кваліфікаційні критерії до учасників процедури закупівлі, зокрема, наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору. Для перевірки замовником відповідності учасника зазначеному кваліфікаційному критерію учасник у складі своєї тендерної пропозиції подає заповнену форму додатку № 4 до тендерної документації.
Додаток № 4 до тендерної документації закріплює форму довідки про наявність документального підтвердження досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору, яка включає таблицю та примітку.
Згідно з пунктом 1 примітки під аналогічним договором розуміється договір, предметом якого було/є виконання/проведення робіт (будівництво, реконструкція, капітальний ремонт) на об’єктах: мости, тунелі, дорожньо-транспортні вузли, інші споруди інженерно-транспортної інфраструктури з елементами комплексного благоустрою міських територій.
Крім того, пунктом 2 примітки визначено, що для підтвердження такого досвіду учасник надає копію договору з додатками і лист – відгук, що свідчить про виконання/проведення робіт за цим договором.
У складі поданої скаржником тендерної пропозиції містяться, серед іншого, наступні документи:
- довідка (складена за формою згідно з додатком № 4 до тендерної документації) від 27.08.2020 № 04/08-20 про наявність документального підтвердження досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору, в якій зазначено договір № 01-08 від 28.07.2020, укладений з ТОВ «Компанія «Регіон-буд»;
- договір № 01-08 від 28.07.2020 з додатком «Договірна ціна» та додатковою угодою № 1 від 21.08.2020;
- лист-відгук ТОВ «Компанія «Регіон-буд» від 25.08.2020.
Пунктом 1.1. договору № 01-08 від 28.07.2020 передбачено, що підрядник зобов’язується виконати роботи: Капітальний ремонт асфальтобетонного покриття дороги по вулиці Південна, м. Старобільськ Луганської області, а замовник - прийняти і оплатити такі роботи. Згідно з додатком «Договірна ціна» предмет договору визначений за кодом ДК 021:2015: 45230000-8 – будівництво трубопроводів, ліній зв’язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь.
Разом з тим, у рішенні Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 19049-р/пк-пз від 09.10.2020 зазначено, що скаржник не довів та документально не підтвердив, що наведений договір є аналогічним у розумінні тендерної документації.
З урахуванням висновків, викладених у зазначеному рішенні Колегії, та на виконання повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей від 02.11.2020 скаржником для підтвердження аналогічності наданого договору додатково було завантажено через електронну систему закупівель наступні документи:
- лист-пояснення ТОВ «Будівельна компанія Харків» від 01-11вих від 02.11.2020;
- лист товариства з обмеженою відповідальністю «Компанія «Регіон-Буд» № 01/11/20 від 02.11.2020.
У листі ТОВ «Компанія «Регіон-Буд» № 01/11/20 від 02.11.2020 наведено перелік робіт, які в рамках договору № 01-08 від 28.07.2020 були виконані скаржником (як підрядником) та за актом прийняті замовником, зокрема: розбирання бортових каменів, фрезерування існуючого асфальтобетонного покриття, улаштування дорожніх корит, влаштування підстильних та вирiвнювальних шарів основи з щебенево-піщаної суміші, розлив бітумної емульсії, укріплення узбіч, влаштування вирiвнювальних шарів та покриттів з асфальтобетонних сумішей, встановлення бортових каменів, облаштування дороги.
Отже, виконані скаржником роботи за договором від 28.07.2020 № 01 – 08 відносяться до робіт з капітального ремонту автомобільних доріг.
Виходячи з положень частини 16 статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі», орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель.
У зв’язку з неоднозначним тлумаченням поняття «аналогічний договір» при розгляді тендерної пропозиції скаржника ТОВ «Будівельна компанія Харків» звернулося до Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого з листом від 16.12.2020 № 02/12 щодо проведення науково-правової експертизи договору № 01-08 від 28 липня 2020 року (разом з додатком «Договірна ціна», додатковою угодою № 1 від 21 серпня 2020 року та листом ТОВ «Компанія «Регіон-Буд» від 02.11.2020 р. № 01/11/20) на предмет встановлення його аналогічності у розумінні тендерної документації «Нове будівництво мосту з підходами через р. Харків в районі вул. Пантелеймонівської та вул. Шацької у м. Харкові» та надання роз’яснення з окремих питань.
За результатами розгляду звернення скаржника та доданих документів кандидатом юридичних наук, доцентом кафедри цивільного права № 1 Ісаєвим А.М. підготовлено науково-правовий висновок, наданий листом від 22.12.2020 № 126-01-2044.
Як зазначено у науково-правовому висновку, вивчення звернення Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія Харків» та доданих до нього документів дозволяє стверджувати наступне.
1) Під аналогічним договором у тендерній документації розуміється договір, предметом якого було/є виконання/проведення робіт (будівництво, реконструкція, капітальний ремонт), зокрема, на об’єктах: дорожньо-транспортні вузли, інші споруди інженерно-транспортної інфраструктури.
Відповідно до статті 1 Закону України «Про регулювання містобудівної документації» інженерно - транспортна інфраструктура – це комплекс інженерних, транспортних споруд і комунікацій.
Державний класифікатор будівель та споруд ДК 018-2000, затверджений наказом Держстандарту України № 507 від 17.08.2000 р., визначає, що міські та сільські вулиці належать до інженерних споруд, а саме – до підрозділу 21 «Транспортні споруди», класу 2112 «Вулиці та дороги».
Згідно з пунктом 3 ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво»:
- споруда – це штучно створений об’ємний, площинний або лінійний об'єкт, що має природні або штучні просторові межі, призначений для досягнення певних цілей;
- лінійний об'єкт інженерно-транспортної інфраструктури – це наземні, надземні або підземні лінійні об’єкти для пересування людей, транспортних засобів, вантажів, переміщення рідких та газоподібних продуктів, передачі електроенергії тощо.
Враховуючи викладене, можна дійти висновку, що вулиці та дороги населених пунктів, будучи лінійними об’єктами інженерно-транспортної інфраструктури, відносяться до споруд інженерно-транспортної інфраструктури.
2) Види ремонту та перелік ремонтно-будівельних робіт, які повинні виконуватись при капітальному ремонті автомобільних доріг та дорожніх споруд, визначений галузевими будівельними нормами України ГБН Г.1-218-182:2011.
Згідно з даними галузевими нормами:
● капітальний ремонт – це запланований обсяг робіт без підвищення категорії дороги з комплексного відновлення чи підвищення транспортно-експлуатаційних характеристик автомобільних доріг і інженерних споруд або приведення геометричних параметрів і технічних характеристик окремих елементів, з врахуванням зростання інтенсивності руху та осьових навантажень, до діючих нормативних вимог з урахуванням категорій і значення доріг (пункт 3.2.);
● критерієм для призначення капітального ремонту є такий транспортно-експлуатаційний стан дороги, який не задовольняє вимогам міцності дорожньої конструкції (дорожній одяг та земляне полотно) та / або безпеки дорожнього руху відповідно до чинних нормативно-технічних документів (пункт 5.1.).
Асфальтобетонне покриття використовується як складова дорожнього покриття. У статті 1 Закону України «Про автомобільні дороги» установлено, що дорожнє покриття – це укріплені верхні шари дороги, що сприймають навантаження від транспортних засобів. Тобто, асфальтобетонне покриття – це верхній шар землі з твердим покриттям, яке впливає на довговічність вулиці/дороги. Асфальтове покриття є типом покриття вулиць/доріг, а основним його призначенням є допоміжне обладнання відповідної частини земельної ділянки вулиці/дороги з метою задоволення потреб у покращенні можливостей її експлуатації за призначенням. Аналогічний висновок міститься і в практиці судів касаційної інстанції (див.: постанова Вищого адміністративного суду України від 28.05.2014 у справі № 822/3191/13-А).
Отже, капітальний ремонт вулиці/дороги, перш за все, передбачає ремонт дорожнього покриття відповідної ділянки вулиці/дороги шляхом улаштування асфальтобетонного покриття з метою підвищення якості дорожнього полотна та покращення його транспортно-експлуатаційних якостей.
Враховуючи викладене, можна дійти висновку, що вулиці та дороги населених пунктів належать до споруд інженерно-транспортної інфраструктури, а тому роботи з капітального ремонту асфальтобетонного покриття вулиць та доріг є роботами з капітального ремонту на таких об’єктах, як: споруди інженерно-транспортної інфраструктури з елементами комплексного благоустрою міських територій.
3) У рамках аналогічного договору Товариством були виконані, зокрема, такі види робіт:
- розбирання бортових каменів;
- фрезерування існуючого асфальтобетонного покриття;
- улаштування дорожніх корит;
- влаштування підстильних та вирiвнювальних шарів основи з щебенево-піщаної суміші;
- розлив бітумної емульсії;
- укріплення узбіч;
- влаштування вирiвнювальних шарів та покриттів з асфальтобетонних сумішей;
- встановлення бортових каменів;
- облаштування дороги.
Отже, перелік робіт, виконаний Товариством, повністю підпадає під критерії робіт з капітального ремонту автомобільних доріг, який визначений будівельними нормами ГБН Г.1-218-182:2011.
Під аналогічним договором у тендерній документації розуміється договір, предметом якого було/є виконання/проведення робіт на об’єктах з елементами комплексного благоустрою міських територій.
Відповідно до пункту 4.5. ДБН Б.2.2-5:2011 «Благоустрій територій» до елементів благоустрою треба відносити, зокрема, технічні засоби регулювання дорожнього руху.
Регулювання дорожнього руху здійснюється за допомогою дорожніх знаків, дорожньої розмітки, дорожнього обладнання, світлофорів, а також регулювальниками.
У рамках наданого Товариством договору ним виконувався комплекс робіт з облаштування дороги, а саме: установлення дорожніх знаків на металевих стояках (дорожні знаки тип 1.1, 1.2, 2.1, 2.3, 5.35.1, 5.35.2), а також установлення бортових каменів (бетонних та залізобетонних), які є роботами з благоустрою території відповідно до зазначених вище будівельних норм.
4) Під аналогічним договором відповідно до пункту 1 примітки додатку 4 тендерної документації розуміється договір, предметом якого було/є виконання/проведення робіт (будівництво, реконструкція, капітальний ремонт) на об’єктах: мости, тунелі, дорожньо-транспортні вузли, інші споруди інженерно-транспортної інфраструктури з елементами комплексного благоустрою міських територій.
Отже, як слідує з науково-правового висновку, аналогічним договором у розумінні тендерної документації є не лише договір, предметом якого було/є виконання/проведення робіт (будівництво, реконструкція, капітальний ремонт) на об’єктах: мости, тунелі (тобто штучні споруди, призначені для надземно – підземного пропуску транспорту та пішоходів за кодом групи об’єктів ДК 021:2015: 45221000 – 2), але також і договір, предметом якого було/є виконання/проведення робіт (будівництво, реконструкція, капітальний ремонт) на інших об’єктах: дорожньо-транспортні вузли, інші споруди інженерно-транспортної інфраструктури з елементами комплексного благоустрою міських територій.
5) Аналогія у розумінні цивільного права не вимагає ідентичності порівнюваних правовідносин, а передбачає подібність цих правовідносин в істотних елементах.
Таким чином, за результатами проведеного вивчення та аналізу в науково-правовому висновку зазначається, що аналогічним в розумінні поданої на вивчення тендерної документації слід вважати договір, подібний за характером предмета, чому наданий ТОВ «Будівельна компанія Харків» договір від 28.07.2020 № 01 – 08 повністю відповідає.
Відповідно, наданий ТОВ «Будівельна компанія Харків» договір від 28.07.2020 № 01 – 08 є аналогічним у розумінні тендерної документації «Нове будівництво мосту з підходами через р. Харків в районі вул. Пантелеймонівської та вул. Шацької у м. Харкові».
Таким чином, договір на виконання робіт з капітального ремонту асфальтобетонного покриття дороги по вулиці Південна у м. Старобільськ № 01-08 від 28.07.2020 (з додатком «Договірна ціна» та додатковою угодою), лист-відгук ТОВ «Компанія «Регіон-Буд» від 25.08.2020 та лист ТОВ «Компанія «Регіон-Буд» від 02.11.2020 р. № 01/11/20 є належним та достатнім документальним підтвердженням досвіду виконання скаржником аналогічного за предметом закупівлі договору у розумінні умов тендерної документації та відповідності даного учасника кваліфікаційному критерію за пунктом 3 частини 2 статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі».
З огляду на викладене, неправомірно відхиливши пропозицію скаржника з підстав, наведених у протоколі № 19/11 від 14 грудня 2020 року, замовник порушив право скаржника на об’єктивний та неупереджений розгляд його пропозиції. Зазначені дії замовника є порушенням принципів здійснення закупівель, передбачених статтею 5 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, недискримінація учасників.
Документи та матеріали, що підтверджують неправомірність рішення замовника про відхилення тендерної пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія Харків» знаходяться у відкритому публічному доступі в електронній системі закупівель за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-07-24-007171-b, а також додаються до цієї скарги.
У відповідності до частини 1 статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) ухвалюються від імені Антимонопольного комітету України.
Цією ж статтею Закону України «Про публічні закупівлі» визначено порядок оскарження процедур закупівлі. Згідно з абзацом другим частини 8 даної статті скарги, що стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки тендерних пропозицій учасників, подаються протягом десяти днів з дня, коли суб’єкт оскарження дізнався або повинен був дізнатися про порушення своїх прав унаслідок рішення, дії чи бездіяльності замовника, але до дня укладення договору про закупівлю. Протокол засідання тендерного комітету Управління з будівництва, ремонту та реконструкції № 19/11 від 14.12.2020 було оприлюднено в електронній системі закупівель 14 грудня 2020 року. Таким чином, кінцевим строком для подання скарги є 24 грудня 2020 року (включно).
За результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:
1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);
2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі (частина 18 статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі»).
Враховуючи викладене, права та законні інтереси скаржника можуть бути захищені шляхом зобов’язання замовника скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія Харків».
Беручи до уваги викладене вище, керуючись статтею 18 Закону України «Про публічні закупівлі», -
ПРОШУ:
Зобов’язати Управління з будівництва, ремонту та реконструкції Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія Харків», оформлене протоколом засідання тендерного комітету Управління з будівництва, ремонту та реконструкції № 19/11 від 14.12.2020, за предметом закупівлі «Нове будівництво мосту з підходами через р. Харків в районі вул. Пантелеймонівської та вул. Шацької у м. Харкові» (код згідно з ДК 021:2015: 45221000-2 – Будівництво мостів і тунелів, шахт і метрополітенів), оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2020-07-24-007171-b.
Додатки:
1) Докази внесення плати за подання скарги – на 2 арк.
2) Науково-правовий висновок, наданий листом Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого від 22.12.2020 № 126-01-2044 – на 12 арк.
Директор
ТОВ «Будівельна компанія Харків» О.П. Дрокін
Розгорнути
Згорнути