Консультаційні послуги з питань підприємницької діяльності та управління Business and management consultancy services

Враховуючи те, що Консультант має погодитися з умовами договору, чи можливо внести деякі коригування до змісту договору? А саме: 1) Щодо залучення інших членів мережі відповідної фірми. Зокрема, деякі міжнародні компанії, що функціонують як мережа і часто залучають одна одну для надання Послуг. Щодо можливості залучення субпідрядників. Окремі учасники закупівлі, з огляду на належність до глобальної мережі фірм, можуть мати потребу у включенні до договору ряду положень, які регламентують: 1) належність до відповідної глобальної/міжнародної мережі; 2) порядок обробки та обміну інформацією ( в тому числі персональними даними) всередині мережі; 3) можливість залучення інших фірм-учасниць мережі до надання послуг; 4) відповідальність безпосереднього виконавця (локальної фірми в Україні) за надані послуги. В зв’язку з цим, пропонуємо доповнити Договір наступними положеннями: *До запропонованих пунктів пропонуємо, у разі згоди на їх включення, додати таку примітку: «[Пункт підлягає включенню до фінального тексту договору, якщо відповідний учасник закупівлі є учасником глобальної мережі фірм]» (оскільки відповідні положення можуть бути нерелевантними для локальних учасників закупівлі, які не входять до міжнародних мереж). «Виконавець є учасником глобальної мережі фірм «[назва мережі фірм]» (далі – Фірми «[назва мережі фірм]»), кожна з яких є окремою юридичною особою»; «Виконавець може залучати до надання послуг без попередньої згоди Замовника як субпідрядників інші Фірми «[назва мережі фірм]», які можуть контактувати із Замовником безпосередньо, а також інших постачальників Послуг. Однак лише Виконавець несе відповідальність перед Замовником за надання Послуг та інші зобов’язання Виконавця за цим Договором»; «Замовник не може пред’являти претензії або здійснювати будь-які інші процесуальні дії у зв’язку з Послугами або іншим чином пов’язані з цим Договором проти будь-якої іншої Фірми «[назва мережі фірм]» або членів, акціонерів, директорів, службовців, партнерів, керівників чи працівників такої Фірми або Виконавця (Особи «[назва мережі фірм]»). Замовник має пред’являти будь-яку претензію або здійснювати будь-які інші процесуальні дії виключно проти Виконавця 2) Розділ 6 «Відповідальність Сторін» Відповідно до ч. 3 ст. 22 Цивільного кодексу України збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі. Пропонуємо обмежити відповідальність Виконавця розміром фактично виплаченої винагороди за надання послуг. Наведені нижче формулювання повністю відповідають тенденціями ринку та практиці надання послуг консалтинговими фірмами. - Пропонуємо викласти п.6.6. Проекту договору в наступній редакції: «6.6. Сторона, яка порушила умови даного Договору, зобов’язана відшкодувати нанесені нею збитки іншій Стороні. Не дивлячись на інші положення Договору, відповідальність Виконавця обмежується виключно реальними збитками, що виникли з вини Виконавця при наданні Послуг. Виконавець не несе відповідальності перед Замовником за упущену, втрачену вигоду та додаткові витрати, понесені Замовником, у зв’язку з претензіями, що виникають з цього Договору або які іншим чином стосуються Послуг. В будь-якому випадку, відповідальність Виконавця в силу цього Договору та/або закону або іншим чином, обмежується 1 (однократним) розміром винагороди за надання Послуг, фактично виплаченої за ту частину Послуг, що спричинила виникнення збитків. Дане обмеження поширюється на будь-які збитки, що виникли у зв’язку з Договором або іншим чином пов’язані з Послугами». - Пропонуємо виключити штраф у розмірі 7%, передбачений у пункті 6.2. Договору. Даним пунктом визначена пеня за прострочення у розмірі 0.1% за кожен день прострочення. - Пропонуємо зменшити штраф передбачений п.6.3. Проекту договору до 10%, оскільки штраф у розмірі 20% є комерційно невигідним для Виконавця. - Пропонуємо доповнити Розділ 6 Проекту Договору наступним положенням: «У максимальному обсязі, що допускається застосовним законодавством та професійними нормами, Замовник зобов’язується захищати Виконавця, Фірми [Назва], а також Осіб [Назва] від будь-яких претензій третіх осіб, а також відшкодувати Виконавцю пов’язані з ними суми зобов’язань, збитки, шкоду, затрати та витрати (включаючи обґрунтовану винагороду зовнішніх та внутрішніх юристів), що понесені внаслідок використання чи покладання третьою особою на будь-який Звіт, який був розкритий такій особі Замовником» - Послуги надаються виключно Замовнику і в інтересах Замовника, Замовник розпоряджається результатами послуг, які є конфіденційними. Відтак, обґрунтованим буде захист Виконавця від претензій третіх осіб, що можуть виникнути через розкриття результатів Послуг Замовником. 3) Щодо відповідальності в контексті податкових відносин Пропонуємо виключити п.6.4. проекту договору з наступних підстав: Обов’язок зі складення і реєстрації податкової накладної не є договірним обов’язком, про який між собою можуть домовитись Замовник і Виконавець. Відповідний обов’язок передбачений Податковим кодексом. Натомість, встановлюючи вимогу щодо сплати штрафних санкцій у випадку порушення обов’язку зі своєчасної/правильної реєстрації податкової накладної, Замовник, по суті, встановлює договірну відповідальність за виконання законного обов’язку. Однак, штраф є наслідком порушення зобов’язання. В свою чергу, під порушенням зобов’язання розуміється його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання) (ст. 610 ЦК України). В наведених нормах йдеться про цивільно-правове, але аж ніяк не податкове зобов’язання. Наголошуємо також, що остання судова практика свідчить про неможливість встановлення штрафних санкцій за порушення зобов’язань, встановлених законодавством (у т.ч. податковим). Наприклад, у постанові ВС від 06.06.2018 №920/1190/16 (п. 36) вказано: «невиконання Відповідачем зобов'язання, яке виникає не перед контрагентом за договором, а з податкових правовідносин, не може бути підставою для покладення на Відповідача господарської відповідальності у вигляді штрафної санкції, яка може наставати по факту порушення стороною умов договору або, маючи компенсаційну природу, по факту настання реальних негативних наслідків у іншої сторони» 4) Розділ 3 «Якість послуг» Пропонуємо в п.3.4. проекту договору виключити положення «… стандартам, іншій документації, що встановлює вимоги до якості Послуг». Оскільки вимоги до якості Послуг встановлені самим Договором та Додатками до нього, то таке формулювання зумовлює широку невизначеність у тлумаченні якості послуг і дає можливість Замовнику посилатися на вимоги до якості, що не передбачені договором. Пропонуємо в п.3.5. Проекту договору визначити, що строк на усунення недоліків додатково узгоджується сторонами, оскільки в залежності від недоліків, якщо такі будуть, строк визначений Замовником в односторонньому порядку може бути недостатнім. 5) Розділ 4 «Права та обов’язки» онуємо викласти п. 4.1.1. Договору в наступній редакції: «4.1.1. Надати всю необхідну документацію та інформацію для проведення ефективної оцінки функцій внутрішнього аудиту та розробки документації відповідно до запитів Виконавця. Сторони встановлюють, що виконання Виконавцем своїх зобов’язань за цим Технічним завданням автоматично продовжується на строк невиконання Замовником своїх обов’язків за цим Технічним завданням, в тому числі на строк затримки надання інформації за основним/додатковими запитами Виконавця» Пропонуємо виключити п.4.3.6. проекту Договору, документи, які необхідно надати Виконавцю визначені умовами тендерної документації. Формулювання визначене в п.4.3.6. зумовлює право Замовника вимагати невичерпний перелік документів Виконавця. Пропонуємо п. 4.4.1. Проекту договору викласти в наступній редакції: «Достроково розірвати цей Договір у разі невиконання зобов’язань Замовником, повідомивши письмово про це Замовника за 15 (п’ятнадцять) календарних днів до бажаної дати розірвання Договору. Виконавець має право припинити надання Послуг в цілому за цим Договором негайно після направлення письмового повідомлення Замовнику, у разі якщо Виконавець обґрунтовано визначить, що він не може продовжувати надавати Послуги відповідно до застосовного законодавства або професійних стандартів». 6) Розділ 5 «Використання документів і конфіденційність» Оскільки як зазначалося вище, деякі міжнародні фірми функціонують в якості мережі Пропонуємо доповнити Розділ 5 Проекту Договору наступними пунктами *До запропонованих пунктів пропонуємо, у разі згоди на їх включення, додати таку примітку: «[Пункт підлягає включенню до фінального тексту договору, якщо відповідний учасник закупівлі є учасником глобальної мережі фірм]» (оскільки деякі положення можуть бути нерелевантними для локальних учасників закупівлі, які не входять до міжнародних мереж). «5.2. Кожна із Сторін зобов'язана забезпечити збереження конфіденційної інформації, отриманої при виконанні цього Договору, і вжити всі належні заходи щодо її нерозголошення. Передача вказаної інформації юридичним або фізичним особам, які не мають відношення до цього Договору, її опублікування або розголошення іншими шляхами і засобами можуть мати місце тільки за письмовою згодою Сторін, незалежно від причин і строку припинення дії цього Договору, крім випадків, які передбачені законодавством України. Відповідальність Сторін за порушення положення цього пункту визначається і вирішується згідно з чинним законодавством України з урахуванням обмежень, встановлених Розділом 6 цього Договору» 5.2.1. Незважаючи на інші положення цього Договору щодо конфіденційності, якщо це не заборонено застосовним законодавством, Виконавець може розкривати всю інформацію, що надається Замовником або від його імені (далі – «Інформація Замовника») іншим Фірмам «[назва мережі фірм]», Особам «[назва мережі фірм]» та третім особам, які надають послуги Виконавцю, які можуть збирати, використовувати, передавати, зберігати або іншим чином її обробляти (разом – «Обробляти») в різних країнах, в яких вони здійснюють свою діяльність, для цілей пов’язаних з наданням Послуг, забезпечення дотримання нормативних вимог, перевірки конфліктів інтересів, управління якістю та ризиками або ведення фінансового обліку та/або для надання інших послуг адміністративної підтримки (разом – «Цілі Обробки»). Виконавець несе відповідальність перед Замовником за збереження конфіденційності Інформації Замовника Особи [Назва мережі фірм] – субпідрядники, учасники, акціонери, директори, службові особи, партнери, принципали або працівники будь-якої Фірми [Назва мережі фірм], та особи залучені будь-якою Фірмою [Назва мережі фірм] згідно договорів про надання персоналу Фірми [Назва мережі фірм] – фірми, що входять до складу мережі [Назва мережі фірм.] 5.3.1.Замовник визнає і погоджується, що в комп’ютерних системах Виконавця, інших Фірм «[назва мережі фірм]», можуть зберігатись архівні копії Інформації Замовника. Виконавець, інші Фірми «[назва мережі фірм]», зберігають зазначені архівні копії Інформації Замовника відповідно до внутрішнього порядку збереження архівних копій. Замовник визнає і погоджується, що Виконавець, інші Фірми «[назва мережі фірм]» мають право зберігати копії Інформації Замовника, необхідні для проведення внутрішнього аудиту у відповідності до професійних стандартів. 5.3.2. Виконавець або Замовник можуть розкривати конфіденційну інформацію, якщо вона: є або стає відомою не через порушення цього Договору є загальнодоступною у момент її надання або пізніше стає загальнодоступною не з вини Отримувача інформації; у подальшому отримується отримувачем від третьої особи, яка, наскільки відомо одержувачу, не має зобов’язань щодо конфіденційності стосовно інформації перед стороною, що її розкриває була відома одержувачу на момент розкриття або у подальшому створена самостійно розкривається страховикам Сторони у разі необхідності встановити факт та обставини настання страхового випадку (страхових випадків), пов’язаних з цим Договором, та для виплати страховиком страхового відшкодування, а також у зв’язку із примусовою реалізацією або захистом прав Сторони за цим Договором, включаючи (без обмеження) судовим органам, арбітражам та юридичним представникам Сторони, або підлягає розкриттю згідно із застосовним законодавством, судовим процесом або професійними нормами Також, пропонуємо встановити строк конфіденційності на рівні 3 років, виходячи з п.5.2 договору конфіденційність безстрокова. 7) Договір не містить порядку використання звіту/результатів Послуг та їх розпорядженням. Пропонуємо доповнити Договір п. 5.5. такого змісту: 5.5. Будь-яка інформація, консультації, рекомендації або інший зміст будь-яких звітів, презентацій або інших повідомлень, що Виконавець надає за цим Договором («Звіти», «Результати послуг»), крім інформації Замовника, призначені виключно для внутрішнього використання Замовником, комітетом з аудиту Замовника чи аудиторами Замовника, які проводять обов’язковий аудит. 5.6. Замовник не має права розкривати Звіт (або будь-яку його частину, у тому числі витяги із Звіту) третім особам (включаючи афілійованим особам Замовника) або посилатись на Виконавця чи будь-яку іншу Фірму [ ] у зв’язку з Послугами, за винятком його надання: 5.6.1. професійним консультантам Замовника, яким необхідно знати зміст Звіту з метою надання консультацій Замовнику, і які або мають зобов’язання перед Замовником стосовно конфіденційності, або погодились дотримуватись умов цього Договору стосовно обмежень щодо використання Звіту, і які можуть використовувати його виключно з метою надання Замовнику консультацій, що стосуються Послуг 5.6.2. в межах та для цілей, що вимагаються законом (про що Замовник негайно повідомить Виконавця в тій мірі, у якій Замовнику дозволено це робити 5.7. Незважаючи на положення п.3.7. Договору, будь-які дослідження, звіти або інші матеріали, графіки, програмне забезпечення тощо, підготовлені Виконавцем для Замовника згідно з Договором, належать і залишаються власністю Замовника. В ході надання Послуг Виконавець може використовувати дані, програмне забезпечення, промислові зразки, допоміжні системи, прикладні засоби, корисні моделі, системи та інші методології і ноу-хау («Матеріали»), які знаходяться у власності Виконавця або використовуються Виконавцем на підставі відповідної ліцензії. Незважаючи на передачу будь-яких Звітів, Виконавець зберігає за собою всі права інтелектуальної власності на Матеріали (включаючи будь-які поліпшення або знання, розроблені в ході надання Послуг), а також на будь-які робочі документи, створені у зв’язку з наданням Послуг (але не на Інформацію Замовника, що міститься в них). Сторони цим підтверджують, що між ними не передаються жодні з існуючих на момент укладання Договору права інтелектуальної власності 5.7.1. Після повної оплати вартості Послуг Замовник може використовувати будь-які Матеріали, що включені до Звітів, а також самі Звіти, у порядку, передбаченому цим Договором. 8) Пропонуємо доповнити Договір пунктом 11.15. наступного змісту: 11.15. Жодна зі Сторін не вправі використовувати чи посилатися на найменування, логотипи чи знаки для товарів і послуг іншої Сторони без письмової згоди іншої Сторони; при цьому Виконавець може публічно використовувати найменування Замовника для визначення Замовника як одного зі своїх клієнтів у зв’язку з конкретними Послугами або за інших обставин. 9) Захист персональних даних. Оскільки як зазначалося вище, деякі міжнародні фірми функціонують в якості мережі, пропонуємо доповнити Розділ 11 Проекту договору положеннями наступного змісту: «Для Цілей Обробки, зазначених вище в п. 5.2.1., Виконавець та інші Фірми «[назва мережі фірм]», Особи «[назва мережі фірм]» та треті особи, які надають послуги Виконавцю, можуть Обробляти Інформацію Замовника, яка може бути пов’язана з конкретними фізичними особами («Персональні дані») в різних країнах, в яких здійснюють свою діяльність Виконавець та будь-хто з них. Виконавець буде Обробляти Персональні дані у відповідності до застосовного законодавства та професійних норм. Виконавець вимагатиме, щоб будь-який постачальник послуг, що Обробляє Персональні дані для Виконавця, дотримувався таких вимог. Замовник гарантує, що він отримав у відповідності до чинного законодавства усі необхідні згоди суб’єктів Персональних даних для Обробки їхніх Персональних даних, як вимагається Договором».

1. Чи правильно ми розуміємо, виходячи з п.2.5.1. проєкту Договору, що надання гарантії на повернення авансу не вимагається на етапі подачі тендерної пропозиції, в вимагається ПІСЛЯ укладення договору про закупівлю, разом з виставленням рахунку на оплату авансу? 2. Чи правильно ми розуміємо, що сума такої гарантії буде визначена за наслідками проведення закупівлі? (Зараз вона, очевидно, невідома). 3. Чи правильно ми розуміємо, що у випадку ненадання гарантії, передбаченої п.2.5.1. Договору, оплата послуг відбуватиметься за наслідками підписання актів-приймання передачі та виставлення рахунків на оплату? Тобто, розрахунки будуть здійснюватися без авансового платежу і надання гарантії Виконавцем необхідно лише у тому випадку, якщо останній хоче отримати авансовий платіж?