«КОД ДК 021:2015 09130000-9 - НАФТА І ДИСТИЛЯТИ (ДИЗЕЛЬНЕ ПАЛИВО)» «CODE DK 021:2015 09130000-9 - PETROLEUM AND DISTILLATES (DIESEL FUEL)»

09 жовтня 2020року Комунальним підприємством "ДНІПРОВОДОКАНАЛ" ДНІПРОВСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ (далі - Замовник) було оголошено процедуру відкриті торги з публікацією англійською мовою в електронній системі закупівель за предметом закупівлі: «ДК 021:2015:09130000-9: Нафта і дистиляти» та оприлюднено тендерну документацію з наступними змінами (далі – Тендерна документація).
Ідентифікатор закупівлі UA-2020-10-09-006278-b.
Товариство з обмеженою відповідальністю «ВОГ КАРД» (далі - Товариство) у відповідності до виду своєї діяльності та досвіду поставки товарів, що відповідають предмету закупівлі, взяло участь в Процедурі закупівлі.
17.11.2020р. (до кінцевого строку подачі тендерних пропозицій) Товариство подало тендерну пропозицію через електронну систему закупівель.
14.12.2019р. Замовником було оприлюднено протокол розгляду тендерних пропозицій (далі - Рішення). Відповідно до Рішення Замовника встановлено, що «Учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства» тому пропозицію Товариства було відхилено на підставі ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон), а саме що тендерна пропозиція вказаного учасника містить недоліки, які є підставою для відхилення поданої тендерної пропозиції, та які не могли бути виправлені учасником у порядку, визначеному частиною 16 статті 29 Закону.
В Рішенні Замовника зазначено, що «на вимоги тендерної документації та Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» учасник ТОВ "ВОГ КАРД" мав надати документ підписаний засновниками (чи представниками засновників, оскільки засновниками є юридичні особи) щодо права Біляєвої Т.Г. на підписання значного правочину. В складі тендерної пропозиції учасника ТОВ "ВОГ КАРД" відсутні вищезазначені документи. Зважаючи на викладене, пропонується відхилити тендерну пропозицію ТОВ "ВОГ КАРД" з причини, визначеної у п.1 частини 1 статті 31 Закону, а саме: учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.»
З даним Рішенням Товариство категорично не погоджується з огляду на наступне:
Відповідно до ч. 3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Тендерна документація складена таким чином, щоб ввести в оману потенційних учасників та в подальшому дискваліфікувати (незаконно відхилити) їх за надуманими підставами.
1. Відсутні законні підстави вимагати протокол зборів учасників для підписання значного правочину в складі тендерної пропозиції.
Замовник обгрунтовуючи рішення про необхідність надання протоколу зборів учасників посилається на Закон України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» (далі – Закон про ТОВ), який встановлює обмеження для керівників товариств на вчинення, так званих, значних правочинів.
Згідно з положеннями ст. 44 Закону про ТОВ слідує, що значним може бути визначений будь-який правочин – усе залежить від положень статуту товариства та відповідно дозволяє товариствам самостійно визначати порядок погодження значних правочинів. При цьому, ч. 2 ст. 44 Закону про ТОВ зазначає, що рішення про надання згоди на вчинення правочину, якщо вартість майна, робіт або послуг, що є предметом такого правочину, перевищує 50 відсотків вартості чистих активів товариства відповідно до останньої затвердженої фінансової звітності, приймаються виключно загальними зборами учасників, якщо інше не передбачено статутом товариства.
Закон про ТОВ вимагає згоду саме на вчинення значного правочину, тобто на підписання договору. А от для участі у процедурі закупівлі, у тому числі для подання тендерних пропозицій та участі в аукціоні, жодна згода від загальних зборів відповідно до Закону про ТОВ не вимагається. А тому вимога про надання згоди загальних зборів учасника – товариства з обмеженою відповідальністю на вчинення значного правочину вже у складі тендерної пропозиції не ґрунтується на законі.
Абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку Замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Тобто, для включення до тендерної документації додаткових вимог (понад обов’язковий пакет, встановлений ч. 2 ст. 22 Закону «Про публічні закупівлі») повинна виконуватися важлива умова: вимоги щодо наявності відповідної інформації повинні бути передбачені законодавством.
Оскільки для участі у тендері (подання тендерної пропозиції, участі в аукціоні) законодавством не вимагаються жодні дозволи від загальних зборів товариства, то і вимога у тендерній документації про надання такої згоди у складі тендерної пропозиції є безпідставною.
Вже на стадії укладення договору, Замовник повинен вимагати необхідні підтверджуючі документи від переможця закупівлі, що безпосередньо передбачено ч. 2. ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» переможець процедури закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати: 1) відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю.
З урахуванням вищевикладеного, Замовник зобов’язаний вимагати згоду загальних зборів учасників товариства на укладення договору про закупівлю як значного правочину лише від переможця торгів, що буде визначений лише за наслідками кваліфікації та проведення аукціону до якого повинен був допустити Товариство. При цьому, наявність/відсутність Протоколу згоди жодним чином не обмежую права Замовника та не надає Учасникам додаткових переваг при подані та оцінці тендерних пропозицій.
2. Відсутність у товариства з обмеженою відповідальністю «ВОГ КАРД» обмежень в статуті щодо підписання керівником чи уповноваженою ним особою значних правочинів.
Замовник в тендерній документації передбачив наступну вимогу:
- Довідку в довільній формі про те, що договір про закупівлю є / не є значним правочином у розумінні Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» і Статуту цього ТОВ (ТДВ); до листа додати копію балансу (звіту про фінансовий стан) за попередній квартал. У випадку, якщо статутом учасника встановлено особистий порядок надання згоди на вчинення певних правочинів та при умові, що вартість ціни пропозиції перевищує 50 відсотків вартості чистих активів товариства станом на кінець попереднього кварталу, такі учасники надають у складі пропозиції копію протоколу зборів засновників або виписку (витяг) з нього, або рішення власника, тощо про надання згоди на укладення значного правочину (укладання договору за результатами проведення цього тендеру) (Зазначені вимоги надаються тільки юридичними особами ТОВ (ТДВ)).
Отже, Замовник визначив, що умовою надання протоколу зборів засновників про надання згоди на укладення значного правочину (надалі – Протокол-згода) є 2 взаємопов’язані умови:
- Якщо статутом учасника встановлено особистий порядок надання згоди на вчинення певних правочинів. Однак, не цілком зрозуміло та не відомо, що мав на увазі Замовник під особистим порядком, швидше за все малося на увазі особливий порядок, оскільки ч. 1 ст. 44 Закону про ТОВ передбачено, що Статут товариства може встановлювати особливий порядок надання згоди уповноваженими на те органами товариства на вчинення певних правочинів залежно від вартості предмета правочину чи інших критеріїв (значні правочини).
- вартість ціни пропозиції перевищує 50 відсотків вартості чистих активів товариства станом на кінець попереднього кварталу.
Отже, в даному випадку, визначальним для подання учасником Протоколу-згоди була наявність відповідних обмежень в статуті Товариства.
Однак, відповідно до наданого в складі тендерної пропозиції статуту Товариства, що розміщений в електронній системі, у директора Товариства відсутні обмеження на укладення значного правочину. Так, стаття 13.4 статуту Товариства «Компетенцією загальних зборів учасника є», зокрема, підпунктом 16 передбачено ряд правочинів щодо яких Загальні збори учасників приймають рішення та надають дозвіл (повноваження) директору Товариства на укладення правочинів незалежно від їх суми. Однак, в даному переліку відсутні значні правочини або такі правочини, що можуть бути укладені за наслідками процедури закупівлі.
Таким чином, Товариство скористалося диспозитивними нормами ст. 44 Закону про ТОВ, та передбачило, що укладення директором Товариства значних правочинів не потребує згоди загальних зборів учасників.
Водночас, ст. 13.12.3 Статуту Товариства передбачено, що Директор має право:
- без довіреності здійснювати дії від імені Товариства;
- самостійно приймати рішення про укладення будь-яких правочинів (угод, договорів) за винятком тих правочинів (договорів), прийняття рішення про укладення яких відноситься до компетенції Вищого органу управління, згідно з підпунком 16 пункту 13.4. Статуту;
- укладати від імені Товариства правочини (договори);
- видавати довіреності від імені Товариства, тощо.
Також Товариством у складі тендерної документації було надано ряд інших документів, які спростовували необхідність надання Протоколу-згоди:
- документи щодо призначення директора та його повноважень;
- документи щодо призначення представника та його повноважень;
- лист файл «Довідка про відсутність обмежень у статуті» в якій заявлено, що відсутні обмеження представника на підписання договору;
- довіреність на представника на участь в закупівлі № UA-2020-10-09-006278-b та укладення за його результатами договору про закупівлю файл «Довіреність Дніпроводоканал»;
- лист-пояснення про відсутність обмежень на підписання договору та відсутність особливого порядку затвердження значних правочинів файл «Лист-пояснення».
Отже, з документів поданих в складі тендерної пропозиції, чітко випливає відсутність обмежень директора та представника на підписання договору (значного правочину) за наслідками проведеної закупівлі.
Таким чином, Замовник створив штучні та необгрунтовані перешкоди для учасників закупівель з метою допустити до оцінки лише обраних учасників та дискваліфікувавши інших.
У зв’язку з цим, враховуючи вищевикладене,
ПРОСИМО:
1. Замовника усунути порушення законодавства під час проведення державної закупівлі UA2020-10-09-006278-b та
2. допустити тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «ВОГ КАРД» до аукціону.
У випадку, не усунення вчасно порушень та не допуску учасника Товариство з обмеженою відповідальністю «ВОГ КАРД» до аукціону, будемо змушені оскаржувати дане рішення та вживати інших передбачених законом заходів щодо притягнення до відповідальності винних осіб.

09 жовтня 2020року Комунальним підприємством "ДНІПРОВОДОКАНАЛ" ДНІПРОВСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ (далі - Замовник) було оголошено процедуру відкриті торги з публікацією англійською мовою в електронній системі закупівель за предметом закупівлі: «ДК 021:2015:09130000-9: Нафта і дистиляти» та оприлюднено тендерну документацію з наступними змінами (далі – Тендерна документація).
Ідентифікатор закупівлі UA-2020-10-09-006278-b.
Товариство з обмеженою відповідальністю «ВОГ КАРД» (далі - Товариство) у відповідності до виду своєї діяльності та досвіду поставки товарів, що відповідають предмету закупівлі, взяло участь в Процедурі закупівлі.
17.11.2020р. (до кінцевого строку подачі тендерних пропозицій) Товариство подало тендерну пропозицію через електронну систему закупівель.
14.12.2019р. Замовником було оприлюднено протокол розгляду тендерних пропозицій (далі - Рішення), яким з надуманих та формальних підстав пропозиції Товариства та інших учасників було відхилено, а допущено до аукціону лише пропозиції 2 учасників:
- ТОВ "ОЛІС ОІЛ";
- ТОВ "ГЛУСКО-КАРТ УКРАЇНА".
Аналогічна ситуація була також по іншій закупівлі № UA-2020-07-30-001643-c, де пропозиції інших учасників були необгрунтовано відхилені, а допущені до аукціону знову ж таки пропозиції лише 2 учасників ТОВ "ОЛІС ОІЛ" та ТОВ "ГЛУСКО-КАРТ УКРАЇНА".
Відповідно п. 7 ч. 1ї ст. 17 Закону «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов’язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника.
Так з поданих ТОВ "ОЛІС ОІЛ" та ТОВ "ГЛУСКО-КАРТ УКРАЇНА" документів, що загружені в електронну систему випливає, що ці 2 учасника є пов’язаними особами та вдалися до антиконкурентних дій.
Пов’язаність осіб та відповідно антиконкурентні дії проявляються в тому, що документи, що подавалися учасниками ТОВ "ОЛІС ОІЛ" та ТОВ "ГЛУСКО-КАРТ УКРАЇНА" часто схожі за змістом, а інколи навіть містять однакові формулювання в документах, що не є типовими. Зокрема, антиконкурентні дії виявляються в наступному:
1. ТОВ "ОЛІС ОІЛ" та ТОВ "ГЛУСКО-КАРТ УКРАЇНА" використовують однакову мережу АЗС при поданні своїх пропозицій. У поданих документах, пропоновані АЗС та відстані до них учасника ТОВ "ОЛІС ОІЛ" та учасника ТОВ "ГЛУСКО-КАРТ УКРАЇНА" є однаковими.

2. В поданих документах учасниками ТОВ "ОЛІС ОІЛ" та ТОВ "ГЛУСКО-КАРТ УКРАЇНА" виявляються однакові формулювання тексту та навіть граматичні помилки. Зокрема, в
- протоколі загальних зборів учасників ТОВ «ОЛІС ОІЛ» від 16.11.2020 в п. 2 (надання згоди керівнику) файл «Рішення учасників» та
- протоколі позачергових загальних зборів учасників ТОВ "ГЛУСКО-КАРТ УКРАЇНА" від 03.11.2020р. питання 1 Файл «7_рішення власника»
В документах зазначено ідентичний текст щодо надання Товариству згоду та директору Товариства на вчинення значного правочину. В даному тексті всі формулювання ідентичні (змінено лише назву посади та прізвище, ім’я та по батькові). Див. порівняльну таблицю в Додатку № 1.

3. В поданих документах учасниками ТОВ "ОЛІС ОІЛ" та ТОВ "ГЛУСКО-КАРТ УКРАЇНА" виявляються однакові формулювання тексту. Зокрема, в
- гарантійний лист щодо строку та номіналу талонів учасників ТОВ «ОЛІС ОІЛ» від 17.11.2020р. вих № 14/08ДБ файл «Гарантія про обслуговування на АЗС» та
- гарантійний лист щодо строку та номіналу талонів учасників ТОВ "ГЛУСКО-КАРТ УКРАЇНА" від 03.11.2020р. вих. № 26 питання 1 Файл «26_номінал та строк глуско».
В даних документах зазначене ідентичне формулювання тексту довідок. Окрім цього в довідці ТОВ «ОЛІС ОІЛ» навіть не змінили назву іншого з учасника, внаслідок чого на власному бланку ТОВ «ОЛІС ОІЛ» гарантував поставку від імені іншого пов'язаного учасника ТОВ "ГЛУСКО-КАРТ УКРАЇНА". Див. порівняльну таблицю в Додатку № 1.

Варто зазначити, що за звичайних умов, коли учасники є незалежними, то і текст документів є різним. Відповідні документи не могли бути один одному відомі, тому що сам текст документів стає відомий лише після їх оприлюднення на сайті електронного майданчика, тобто вже після складання та підписання відповідних документів. У вищезазначених документах а також ряду інших зазначено ідентичні тексти документів, що були би не можливим коли ці документи готувалися незалежно один від одного. Наявність ідентичних текстів свідчить про те, що їх готували одні і тіж люди, а учасники є пов’язаними між собою особами та вдаються до антиконкурентних дій.

Водночас, Замовник підійшов вибірково до розгляду тендерних пропозицій учасників та в досить прискіпливій формі на підставі формальних та надуманих підстав відхилив пропозиції інших учасників та Товариства, та не допустив їх до участі у аукціону, в той же час Замовник не звернув увагу такі явні недоліки документів ТОВ "ОЛІС ОІЛ" та ТОВ "ГЛУСКО-КАРТ УКРАЇНА", що свідчить що вони готувалися за взаємним узгодженням.

Такими діями, Замовником були порушені принципи здійснення публічних закупівель, зокрема такі принципи як добросовісна конкуренція серед учасників, максимальна економія, ефективність та пропорційність, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, недискримінація учасників та рівне ставлення до них, об’єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.
Дотримання даних принципів дозволило би всім учасникам взяти участь в закупівлі та надати свої конкурентні ціни, що дало би можливість Замовнику обрати найнижчу з можливих ціну.
Таким чином, Замовник створив штучні та необгрунтовані перешкоди для учасників закупівель з метою допустити до оцінки лише обраних учасників (ТОВ "ОЛІС ОІЛ" та ТОВ "ГЛУСКО-КАРТ УКРАЇНА") та дискваліфікувавши інших.
У зв’язку з цим, враховуючи вищевикладене,
ПРОСИМО:
1. Замовника усунути порушення законодавства під час проведення державної закупівлі UA2020-10-09-006278-b та
2. допустити тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «ВОГ КАРД» до аукціону.

У випадку, не усунення вчасно порушень та не допуску учасника Товариство з обмеженою відповідальністю «ВОГ КАРД» до аукціону, будемо змушені оскаржувати дане рішення та вживати інших передбачених законом заходів щодо притягнення до відповідальності винних осіб.