Номер вимоги: UA-2020-11-23-002978-b.b1
Статус:
Залишена без розгляду
Учасник: Прат "Українська транспортна страхова компанія", Код ЄДРПОУ:22945712
Дата подання: 27.11.2020 11:55
Замовником – Приватним акціонерним товариством «Укргідроенерго» було оголошено про закупівлю та опубліковано тендерну документацію на закупівлю послуг «Послуги з добровільного страхування відповідальності керівників та членів наглядової ради ПрАТ «Укргідроенерго».
Статтею 3 та 5 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено принцип здійснення закупівель за умови недискримінації учасників та заборонено Замовнику встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.
Статтею 22 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачений виключний перелік вимог до тендерної документації та її змісту. Згідно ч.4 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Таким чином, норми Закону України «Про публічні закупівлі» чітко забороняють Замовнику в тендерній документації вносити вимоги, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Відповідно до ст. 16 ЗУ «Про публічні закупівлі» законодавець визначив кваліфікаційні критерії, відповідність яким повинен відповідати учасник закупівлі, при цьому вибір одного або кількох критеріїв належить замовнику закупівлі. До них відноситься:
- Наявність обладнання та матеріально – технічної бази;
- Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
- Наявність документально - підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.
Згідно умов Тендерної документації, а саме п.4.2 Таблиці №3 Додатку №1, Замовник вимагає надати гарантійний лист від учасника про те, що він зобов’язується забезпечити перестрахування на міжнародному ринку страхових послуг. Перестраховики – нерезиденти мають відповідати Вимогам до рейтингів фінансової надійності (стійкості) страховиків та перестраховиків-нерезидентів та порядок їх підтвердження, затвердженим розпорядженням Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг 11.07.2013 № 2262.
Звертаємо Вашу увагу, що вказані вимоги є дискримінуючими та обмежуючими з огляду на наступне: зокрема, в п.4.2 Таблиці №3 Додатку №1, Замовником встановлено вимогу забезпечити перестрахування на міжнародному ринку страхових послуг виключно у перестраховиків нерезидентів. Така вимога є дискримінаційною, обмежуючою та такою, що не відповідає законодавству. Формулювання пункту допускає участь в торгах лише страховиків, які забезпечать перестрахування на міжнародному ринку страхових послуг, при цьому виключає можливість перестрахування страхового ризику на українському ринку страхових послуг за участі страховиків-резидентів.
Крім того, згідно статті 12 Закону України «Про страхування», під перестрахуванням розуміють страхування одним страховиком (цедентом, перестрахувальником) на визначених договором умовах ризику виконання частини своїх обов’язків перед страхувальником у іншого страховика (перестраховика) резидента АБО нерезидента, який має статус страховика або перестраховика, згідно з законодавством країни, в якій він зареєстрований.
Також, згідно п.2 «Порядку добровільного страхування відповідальності керівників та членів наглядових рад державних унітарних підприємств та господарських товариств, у статутному капіталі яких більше 50 відсотків акцій (часток) належать державі», затвердженого Постановою КМУ №535 від 04.07.2018 року, страховиком визначено фінансову установа, яка має право проваджувати страхову діяльність на території України згідно із Законом України “Про страхування”, переможець процедури закупівлі відповідно до положень закону у сфері публічних закупівель.
При цьому, у жодному пункту «Порядку добровільного страхування відповідальності керівників та членів наглядових рад державних унітарних підприємств та господарських товариств, у статутному капіталі яких більше 50 відсотків акцій (часток) належать державі», затвердженого Постановою КМУ №535 від 04.07.2018 року не ставиться вимога до страховика перестраховувати ризики виключно у нерезидента.
Тобто, чинні норми законодавства дають право страховику на свій власний розсуд визначитись у якою у резидента чи нерезидента перестрахувати власні ризики.
Таким чином, зазначена вимога Замовника спрямована на обмеження конкуренції та усунення від участі в торгах всіх інших страховиків-резидентів, що прямо порушує вимоги ст. 12 Закону України «Про страхування», «Порядку добровільного страхування відповідальності керівників та членів наглядових рад державних унітарних підприємств та господарських товариств, у статутному капіталі яких більше 50 відсотків акцій (часток) належать державі», ст.ст.5, 22 Закону України «Про публічні закупівлі», та принципи здійснення закупівель визначені статтею 3 цього ж Закону.
З метою усунення дискримінації та обмеження, формулювання вказаного пункту мають бути приведені у відповідність до положень Закону для надання можливості страховикам (учасникам закупівлі) перестраховувати власні ризики у резидента.
В протилежному випадку будемо змушені звернутися зі скаргами у контролюючі інстанції.
Розгорнути
Згорнути
Рішення замовника: Вимога відхилена
Згідно із ст 627 ЦКУ «Свобода договору» «відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.»
Відповідно до ст 1. Закону України «Про страхування» страхування - це вид цивільно-правових відносин щодо захисту майнових інтересів фізичних осіб та юридичних осіб у разі настання певних подій (страхових випадків), визначених договором страхування або чинним законодавством, за рахунок грошових фондів, що формуються шляхом сплати фізичними особами та юридичними особами страхових платежів (страхових внесків, страхових премій) та доходів від розміщення коштів цих фондів.
Відповідно до ст 12. «Перестрахування» Закону України «Про страхування» перестрахування - страхування одним страховиком (цедентом, перестрахувальником) на визначених договором умовах ризику виконання частини своїх обов’язків перед страхувальником у іншого страховика (перестраховика) резидента або нерезидента, який має статус страховика або перестраховика, згідно з законодавством країни, в якій він зареєстрований. Перестрахування у страховика (перестраховика) нерезидента здійснюється згідно з вимогами та в порядку, встановленими Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до Порядку та вимог щодо здійснення перестрахування у страховика (перестраховика) нерезидента, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 4 лютого 2004 р. N 124, ці Порядок та вимоги спрямовані на посилення захисту інтересів страхувальників, забезпечення платоспроможності страховиків, надійності, безпечності та диверсифікованості розміщення страхових резервів.
Звідси, вимога потенційного страхувальника щодо наявності за його оригінальним договором страхування перестрахування у іноземного страховика з міжнародним рейтингом не є дискримінаційним, оскільки:
1) Відповідає принципу свободи договору, зокрема, в частині права на вибір контрагента;
2) Перестраховик є контрагентом оригінального страхувальника, тому що у разі неплатоспроможності перестрахувальника саме він несе відповідальність за виплату страхового відшкодування на користь страхувальника.
3) Перестрахування у страховика-нерезидента є способом, зокрема, посилення захисту інтересів страхувальника та забезпечення платоспроможності страховиків, як це визначено Постановою КМУ №124 від 04.02.2004р. При цьому, чинне законодавство не містить жодного нормативного документу, який би зазначав, що перестрахування у страховика-резидента теж є, як мінімум, способом посилення захисту інтересів страхувальника та забезпечення платоспроможності страховиків.
Звідси, умова щодо наявності міжнародного рейтингового перестрахування є не обмеженням права страховика на вибір контрагента-перестраховика, а правом страхувальника забезпечити свої майнові інтереси більш надійним страховим захистом, що повністю відповідає вимогам чинного законодавства України та стандартам практики з даного виду страхування.
Оцінка скаржником рішення Замовника: Незадовільно
Номер вимоги: UA-2020-11-23-002978-b.b2
Статус:
Залишена без розгляду
Учасник: Прат "Українська транспортна страхова компанія", Код ЄДРПОУ:22945712
Дата подання: 27.11.2020 16:13
Замовником – Приватним акціонерним товариством «Укргідроенерго» було оголошено про закупівлю та опубліковано тендерну документацію на закупівлю послуг «Послуги з добровільного страхування відповідальності керівників та членів наглядової ради ПрАТ «Укргідроенерго».
Статтею 3 та 5 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено принцип здійснення закупівель за умови недискримінації учасників та заборонено Замовнику встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.
Статтею 22 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачений виключний перелік вимог до тендерної документації та її змісту. Згідно ч.4 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Таким чином, норми Закону України «Про публічні закупівлі» чітко забороняють Замовнику в тендерній документації вносити вимоги, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Відповідно до ст. 16 ЗУ «Про публічні закупівлі» законодавець визначив кваліфікаційні критерії, відповідність яким повинен відповідати учасник закупівлі, при цьому вибір одного або кількох критеріїв належить замовнику закупівлі. До них відноситься:
- Наявність обладнання та матеріально – технічної бази;
- Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
- Наявність документально - підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.
В свою чергу, згідно умов Тендерної документації, а саме п.3 (пп.3.1) Таблиці №1 Додатку №1, Замовник вимагає від Учасників «надати довідку у формі заповненої таблиці за підписом уповноваженої особи учасника, що містить інформацію про виконання аналогічного за предметом закупівлі договору з лімітом відповідальності наближеним до наявного у проекті договору Замовника (еквівалент 3 млн. доларів) та покриття на весь світ.
Але зазначені вимоги щодо надання аналогічного договору з лімітом еквівалентному сумі 3 млн. доларів вважаємо дискримінаційними і мають ознаки прописування даної вимоги під конкретного учасника, оскільки:
1) Про намагання змінити та прописати дискримінаційні вимоги під конкретного учасника свідчить і той факт, що в жовтні – листопаді 2020 року Замовник вже проводив аналогічну закупівлю, але за наявності обґрунтованих пропозицій якій підлягали задоволенню, за дивним збігом обставин 09.11.2020 року з’являється повідомлення про відміну торгів.
При цьому, в 9.2 Повідомлення Замовника від 09.11.2020 року підставою для відміни торгів було зазначено ч.1 ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі» - відсутність подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг.
Але відразу після відмови закупівлі з вищезазначених підстав, Замовником в чергове розміщується повідомлення про проведення аналогічної закупівлі, тобто станом на 09.11.2020 року підстав передбачених ч. 1 ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі» не було і дана інформація в повідомленні Замовника від 09.11.2020 року НЕ ВІДПОВІДАЄ ДІЙСНОСІ, у зв’язку з цим не виключаємо ініціювання перевірки уповноважених органів з цього приводу.
Отже, Замовник своїми подальшими діями (організація чергових торгів) вказує на той факт, що в повідомленні від 09.11.2020 року посилання ч. 1 ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі» було незаконним та надуманим.
2) Відмінивши незаконно попередні торги (за відсутності реальних, а не вигаданих підстав), після 09.11.2020 року Замовником було ініційовано аналогічні торги, якими без жодного законного обґрунтування та пояснень дещо змінюються вимоги в тендерній документації, в тому числі стосовно надання аналогічного договору з лімітом еквівалентним сумі 3 млн. доларів.
Але ст. 16 ЗУ «Про публічні закупівлі» має виключно вимогу про надання документально - підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору (тобто з аналогічним предметом договору), і не містить вимоги по зазначенню конкретній суму або ліміту.
При цьому, хотілося б звернути увагу Замовника, що в Додатку №4 до тендерної документації (п.4 проекту договору добровільного страхування), під предметом договору страхування визначено виключно «майнові інтереси Страхувальника, що не суперечать законодавству та пов’язані з обов’язком особи, відповідальність якої застрахована, відшкодувати завдані неї збитки ….», що відповідає вимогам ст. 4 Закону України «Про страхування».
Предметом договору страхування ліміт не встановлюється.
Тобто, вимагаючи надання аналогічного договору, Замовник під наданням аналогічного договору міг вимагати виключно надання копії договорів з аналогічним предметом, але не лімітом (на фіксовану суму).
За загальним правилом (з даною позиціє погоджується АМКУ) під «аналогічним договором» слід вважати такий договір, який відповідає запропонованому за видом та за предметом, не залежно від того, зазначено це замовником в тендерній документації, чи ні. Всі інші вимоги щодо ціни, строку, контрагентів, та інші, можуть вважатися аналогічними лише у випадку, якщо замовник не тільки зазначив про них в тендерній документації, але й об’єктивно довів та підтвердив необхідність їх встановлення.
Таким чином, зазначена вимога Замовника спрямована на обмеження конкуренції та усунення від участі в торгах всіх інших страховиків-резидентів, що прямо порушує вимоги ст. 4 Закону України «Про страхування», п.4 проекту договору страхування (долученого у якості додатку до тендерної документації), вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» висновкам АМКУ з цього приводу.
Крім того, термінова організація аналогічної закупівлі Замовником , вказує на той факт що в у повідомлення Замовника від 09.11.2020 року посилання на ч.1 ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі» було незаконним і не відповідало дійсності.
З метою усунення дискримінації та обмеження, формулювання п.3 (пп.3.1) Таблиці №1 Додатку №1 мають бути приведені у відповідність до положень Закону без прив’язки до ліміту еквівалентному 3 млн. доларів в аналогічному договорі.
Розгорнути
Згорнути
Рішення замовника: Вимога відхилена
Відповідно до ст.16 ЗУ «Про страхування» страхова сума є істотною умовою договору страхування, тобто умовою, без якої договір не може вважатися укладеним та відповідно— чинним. Крім цього, відповідно до ст. 30 ЗУ «Про страхування» розмір прийнятих на себе страховиком зобов’язань у формі страхової суми за договором має відповідати спеціальним умовам забезпечення платоспроможності страховика. Звідси, вимога до спроможності страховика забезпечити виконання своїх договірних зобов’язань жодним чином не носить дискримінаційного характеру, оскільки існують чіткі законодавчі процедури забезпечення платоспроможності страховика, невиконання яких з одного боку ставить під сумнів спроможність страховика надавати страхові послуги якісно, а з іншого, відповідно до вимог ЗУ «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг», інших законодавчих та спеціальних підзаконних актів є підставою для вжиття компетентними державними органами заходів впливу до такого страховика, включаючи позбавлення ліцензії на право здійснення страхової діяльності за відповідним видом страхування.
З метою забезпечення повноцінного захисту майнових інтересів більш надійним страховим захистом, що повністю відповідає вимогам чинного законодавства України та стандартам практики з даного виду страхування , до умов Технічної специфікації та кваліфікаційних критеріїв тендерної документації в частині наявного аналогічного досвіду у Страховика включені істотні умови договору (страхова сума та територія покриття).
Оцінка скаржником рішення Замовника: Незадовільно
Номер вимоги: UA-2020-11-23-002978-b.b3
Статус:
Залишена без розгляду
Учасник: Прат "Українська транспортна страхова компанія", Код ЄДРПОУ:22945712
Дата подання: 27.11.2020 16:51
Замовником – Приватним акціонерним товариством «Укргідроенерго» було оголошено про закупівлю та опубліковано тендерну документацію на закупівлю послуг «Послуги з добровільного страхування відповідальності керівників та членів наглядової ради ПрАТ «Укргідроенерго».
Статтею 3 та 5 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено принцип здійснення закупівель за умови недискримінації учасників та заборонено Замовнику встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.
Статтею 22 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачений виключний перелік вимог до тендерної документації та її змісту. Згідно ч.4 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Таким чином, норми Закону України «Про публічні закупівлі» чітко забороняють Замовнику в тендерній документації вносити вимоги, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Відповідно до ст. 16 ЗУ «Про публічні закупівлі» законодавець визначив кваліфікаційні критерії, відповідність яким повинен відповідати учасник закупівлі, при цьому вибір одного або кількох критеріїв належить замовнику закупівлі. До них відноситься:
- Наявність обладнання та матеріально – технічної бази;
- Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
- Наявність документально - підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.
Згідно умов Тендерної документації, а саме Додатком № 4, Замовником подано проект Договору добровільного страхування відповідальності керівників та членів наглядової ради в якому визначено:
- Страхувальника – підприємство, товариство;
- Застрахованих осіб – генеральний директор, члени наглядової ради Страхувальника (вищі посадові особи);
- Вигодонабувача – який є Страхувальником за Договором, а також особи згідно з умовами Договору та з урахуванням вимог чинного законодавства України.
Тобто, відповідно до проекту Договору, який запропоновано Замовником тендерної документації, Вигодонабувачами можуть виступати особи відмінні від Страхувальника, що явно суперечить предмету договору страхування та Постанові Кабінету Міністрів України від 04 липня 2018 року № 535 про затвердження Порядку добровільного страхування відповідальності керівників та членів наглядових рад державних унітарних підприємств та господарських товариств, у статутному капіталі яких більше 50% акцій (часток) належить державі (далі – Постанова № 535).
Відповідно до пункту 9 Постанови № 535 визначено, що предметом договору страхування згідно з цим Порядком є майнові інтереси страхувальника, що не суперечить закону та пов’язані з обов’язком особи, відповідальність якої застрахована, відшкодувати нею збитки страхувальнику внаслідок дій або бездіяльності, під час виконання нею своїх повноважень як керівника або члена наглядової ради у зв’язку з пред’явленням обґрунтованої претензії страхувальником.
В свою чергу пунктом 2 Постанови № 535 визначено, що страхувальник – підприємство, товариство. Тобто предметом договору страхування є майнові інтереси страхувальника, які мають бути відшкодовані страховиком за завдані збитки страхувальнику особами, відповідальність яких застрахована внаслідок дій або бездіяльності, під час виконання своїх повноважень як керівника або члена наглядової ради (вищих посадових осіб).
Таким чином, вигодонабувачем у відповідності до Постанови № 535 може бути виключно страхувальник.
Отже, враховуючи норми чинного законодавства України пропонуємо пунт Договору «Вигодонабувач» викласти у наступній редакції: Вигодонабувач: _________________, що є Страхувальником за Договором.
Розгорнути
Згорнути
Рішення замовника: Вимога відхилена
Відповідно до ст.4 ЗУ «Про страхування» предметом договору страхування можуть бути майнові інтереси які, зокрема, пов’язані з відшкодуванням страхувальником заподіяної ним шкоди особі або її майну, а також шкоди, заподіяної юридичній особі (страхування відповідальності).
Відповідно до Постанови Держкомфінпослуг №565 від 09.07.2010 «Характеристика та класифікаційні ознаки добровільних видів страхування» 3.15 страхування відповідальності перед третіми особами (іншої, ніж передбачена пунктами 12-14 (https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/85/96-%D0%B2%D1%80) статті 6 Закону України "Про страхування") - вид страхування, інший, ніж страхування цивільної відповідальності власників наземного, повітряного та водного транспорту (включаючи відповідальність перевізника), за яким предметом договору страхування є майнові інтереси, що не суперечать закону, пов'язані з відшкодуванням шкоди, заподіяної страхувальником або іншою особою, цивільна відповідальність якої застрахована, життю, здоров'ю, працездатності, майну третіх осіб.
Даний вид страхування передбачає обов’язок страховика за встановлену договором страхування плату (страховий внесок, страховий платіж, страхову премію) здійснити виплату страхового відшкодування відповідно до умов договору страхування за шкоду, яка була заподіяна життю, здоров’ю і працездатності та/або майну третьої особи особою, цивільна відповідальність якої застрахована, внаслідок здійснення нею діяльності, яка визначена в правилах та договорі страхування.
Таким чином, чинне законодавство України з питань страхування, включаючи підзаконні нормативні акти, прийняті спеціально уповноваженим державним органом в сфері державного регулювання фінансових послуг, визначає обов’язковою кваліфікаційною умовою договору страхування відповідальності перед третіми особами можливості страхової виплати не тільки страхувальнику, але і самій третій (іншій) особі, майнові інтереси якої можуть постраждати від дій чи бездіяльності застрахованих осіб.
Також відповідно до п.2 ПКМУ 535 від 4 липня 2018 «Про затвердження Порядку добровільного страхування відповідальності керівників та членів наглядових рад державних унітарних підприємств та господарських товариств, у статутному капіталі яких більше 50 відсотків акцій (часток) належать державі» - особа, відповідальність якої застрахована, - керівник, голова колегіального виконавчого органу або особа, що здійснює повноваження одноосібного виконавчого органу, голова або член наглядової ради підприємства, товариства (далі - керівник та член наглядової ради), що передбачає обов’язок страховика здійснити страхову виплату як страхувальнику, так і третім особам.
Оцінка скаржником рішення Замовника: Незадовільно