Згідно п. 1.1.2. п. 1 Додатку 4 до Тендерної документації – «на орендовану техніку та обладнання, додатково надається оригінал договору оренди (найму/прокату). Зазначений Договір повинен діяти до 31.12.2021 року (строк надання послуг, які є предметом закупівлі) та документи, що підтверджують факт передачі цієї техніки. Договори, складені з фізичною особою/фізичною особою - підприємцем, яка/який надає техніку в користування (оренду) мають бути нотаріально посвідчені. Учасники фізичні особи, вправі надати відповідну нотаріально посвідчену довіреність, якою посвідчується право користування технікою протягом 2021 року».
Відповідно ст. 799 Цивільного кодексу України – «Договір найму транспортного засобу укладається у письмовій формі. Договір найму транспортного засобу за участю фізичної особи підлягає нотаріальному посвідченню.».
Таким чином, згідно чинного законодавства нотаріальне посвідчення договору найму транспортного засобу передбачене лише для договорів за участю фізичних осіб, в той же час для договорів найму транспортного засобу за участю фізичних осіб – підприємців нотаріальне посвідчення не передбачене.
Відповідно до ч. 2 ст. 9 Цивільного кодексу України, законом можуть бути передбачені особливості регулювання майнових відносин у сфері господарювання.
Господарський кодекс України визначає основні засади господарювання в Україні і регулює господарські відносини, що виникають у процесі організації та здійснення господарської діяльності між суб'єктами господарювання, а також між цими суб'єктами та іншими учасниками відносин у сфері господарювання (ст. 1 Господарського кодексу України).
Відповідно до ст. ст. 2, 55 Господарського кодексу України учасниками відносин у сфері господарювання є, зокрема, суб'єкти господарювання –учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов'язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов'язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством. Суб’єктами господарювання є, зокрема, господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.
За змістом ст. 3 Господарського кодексу України під господарською діяльністю у цьому Кодексі розуміється діяльність суб'єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб'єкти підприємництва - підприємцями. Майнові та інші відносини, що виникають між суб'єктами господарювання при безпосередньому здійсненні господарської діяльності, є господарсько-виробничими відносинами.
Стаття 4 Господарського кодексу України розмежовує відносини у сфері господарювання з іншими видами відносин, зазначаючи, що не є предметом регулювання цього кодексу майнові та особисті немайнові відносини, що регулюються Цивільним кодексом України, одночасно вказуючи при цьому, що особливості регулювання майнових відносин суб'єктів господарювання визначаються саме Господарським кодексом України.
Стаття 24 Цивільного кодексу України встановлює, що фізичною особою як учасником цивільних відносин визнається людина, яка набуває цивільної правоздатності у момент її народження (ст. 25 Цивільного кодексу України). Цивільна дієздатність фізичної особи визначається її здатністю усвідомлювати свої дії та керувати ними, у окремих випадках, вона обумовлена необхідністю досягнення людиною певного віку, але у будь-якому випадку вона не залежить від інших організаційних або формальних чинників, таких як її реєстрація у компетентних державних органах тощо (ст. 30 Цивільного кодексу України).
Поряд з цим, Цивільний кодекс України (ст. 50) передбачає право фізичної особи на здійснення нею підприємницької діяльності, не забороненої законом. Фізична особа здійснює своє право на підприємницьку діяльність за умови її державної реєстрації в порядку, встановленому законом. Інформація про державну реєстрацію фізичних осіб-підприємців є відкритою.
Згідно ч. 1 ст. 128 Господарського кодексу України громадянин визнається суб'єктом господарювання у разі здійснення ним підприємницької діяльності за умови державної реєстрації його як підприємця без статусу юридичної особи відповідно до статті 58 цього Кодексу.
У господарських відносинах фізичні особи-підприємці приймають участь перш за все як підприємці, а не як фізичні особи, та лише на підставі їх реєстрації і внесення відомостей про них до єдиного державного реєстру.
Згідно ч. 3 ст. 45 Господарського кодексу України щодо громадян положення цього кодексу поширюються на ту частину їх діяльності, яка за своїм характером є підприємницькою.
Стаття 51 Цивільного кодексу України передбачає, що до підприємницької діяльності фізичних осіб застосовуються нормативно-правові акти, що регулюють підприємницьку діяльність юридичних осіб, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин.
За загальним правилом (ст. 209 Цивільного кодексу України) правочин, який вчинений у письмовій формі, підлягає нотаріальному посвідченню лише у випадках, встановлених законом або домовленістю сторін. На вимогу фізичної або юридичної особи будь-який правочин з її участю може бути нотаріально посвідчений.
На відміну від ч. 2 ст. 799 Цивільного кодексу України, норми параграфу 5 глави 30 Господарського кодексу України не встановлюють вимог щодо нотаріального посвідчення договорів оренди транспортних засобів у сфері господарювання, тобто у відношенні договорів оренди транспортних засобів, укладених юридичними особами, Цивільний кодекс України та Господарський кодекс України не вимагають обов'язкового нотаріального посвідчення.
Вимога що Договори складені з фізичною особою - підприємцем, який надає техніку в користування (оренду) мають бути нотаріально посвідчені є незаконною, суперечить чинному законодавству України і є дискримінаційною по відношенню до учасників, вказане підтверджується постановою Вищого господарського суду України від 15.03.11 р. № 03/2073, а також рішення Верховного Суду України від 18.12.12 р. у справі № 14/5025/1982/11.
В даній закупівлі обмежується участь учасників, які орендували техніку у фізичних осіб підприємців та при цьому не посвідчили нотаріально договір найму (оренди) техніки.
Вимоги встановлені Замовником порушують вимоги Закону України «Про публічні закупівлі», якими передбачена недискримінація учасників, а також, права та законні інтереси учасників, пов'язані з участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені статтею 3 Закону.
Данні вимоги Замовника обмежують права учасників прийняти участь в даній закупівлі та конкурувати в конкурентному середовищі, а також є незаконними.
Частиною першою статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.
Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Частиною четвертою статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси потенційних учасників вказаної закупівлі, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону.
Враховуючи вище викладене, вимагаємо усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення змін до Документації в цій частині, а саме викласти п. 1.1.2. п. 1 Додатку 4 до Тендерної документації в наступним чином - «на орендовану техніку та обладнання, додатково надається оригінал договору оренди (найму/прокату). Зазначений Договір повинен діяти до 31.12.2021 року (строк надання послуг, які є предметом закупівлі) та документи, що підтверджують факт передачі цієї техніки. Договори, складені з фізичною особою, яка надає техніку в користування (оренду) мають бути нотаріально посвідчені. Учасники фізичні особи, вправі надати відповідну нотаріально посвідчену довіреність, якою посвідчується право користування технікою протягом 2021 року».
Розгорнути
Згорнути
Чинним законодавством України чітко визначено, які правочини підлягають обов’язковому нотаріальному посвідченню, а саме: договори про відчуження (купівля-продаж, міна, дарування, пожертва, рента, довічне утримання (догляд), спадковий договір) нерухомого майна відповідно до положень статей 657, 715, 719, 729, 732, 745, 1304 Цивільного кодексу України; іпотечні договори згідно із вимогами статті 18 Закону України "Про іпотеку" та статті 577 Цивільного кодексу України; договори про спільну часткову власність на земельну ділянку; про купівлю-продаж земельних ділянок, про перехід права власності та про передачу права власності на земельні ділянки; про обмін земельними ділянками, які виділені єдиним масивом у натурі (на місцевості) власникам земельних часток (паїв)відповідно до статей 88, 128, 132, 142 Земельного кодексу України та статті 14 Закону України "Про порядок виділення в натурі (на місцевості) земельних ділянок власникам земельних часток (паїв)"; договори купівлі-продажу (приватизації) державного майна згідно із статтею 27 Закону України "Про приватизацію державного майна" та статтею 23 Закону України "Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію); договори про поділ майна, що є об’єктом права спільної сумісної власності подружжя; про надання утримання; про припинення права утримання взамін набуття права на нерухоме майно або одержання одноразової грошової виплати; шлюбні договори; договори між подружжям про розмір та строки виплати аліментів на дитину; договори про припинення права на аліменти на дитину у зв’язку з набуттям права власності на нерухоме майно відповідно до статей 69, 78, 89, 94, 109, 189, 190 Сімейного кодексу України; договори найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) строком на три роки і більше згідно з вимогами статті 793 Цивільного кодексу України; договори найму транспортних засобів за участю фізичної особи, договори позички транспортного засобу, у якому хоча б однією стороною є фізична особа відповідно до статті 799, 828 Цивільного кодексу України; договори про створення акціонерних товариств, якщо товариства створюються фізичними особами відповідно до статті 153 Цивільного кодексу України; установчі договори про створення друкованих засобів масової інформації, у випадку якщо одним із співзасновників друкованого засобу масової інформації, є фізична особа відповідно до ст. 9 Закону України "Про друковані засоби масової інформації (пресу) в Україні"; договори управління нерухомим майном згідно статті 1031 Цивільного кодексу України; договори про зміну черговості одержання права на спадкування згідно статті 1259 Цивільного кодексу України. За домовленістю сторін нотаріуси посвідчують інші правочини, укладені у письмовій формі, нотаріальне посвідчення яких законом не передбачено.
Таким чином вказана вимога стосується фізичних осіб, та не стосується юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців.