ДК 021:2015 44110000-4 Конструкційні матеріали (Бітум дорожній марки 70/100) DK 021:2015 44110000-4 – Construction materials (Bitumen of the road brand 70/100)

Шановний замовнику!
Наше підприємство протягом багатьох років постачає бітум на території України, у тому числі – замовникам на підставі договорів про публічну закупівлю, і має намір узяти участь в оголошених Вами відкритих торгах UA-2021-03-05-002118-a. Однак, на даний час тендерна документація містить дискримінаційні вимоги, що суперечать положенням Закону України «Про публічні закупівлі», та без усунення яких відкриті торги UA-2021-03-05-002118-a не можуть бути проведені належним чином. Для забезпечення законності та неухильного дотримання принципів публічних закупівель при проведенні відкритих торгів UA-2021-03-05-002118-a наполегливо просимо Вас усунути дискримінаційні вимоги, що зазначені нижче.
1. Вимога надати «копію діючого договору з виробником Товару».
Пунктом 4 додатка 4 до Тендерної документації встановлено таку вимогу: «4. Учасник повинен надати копію діючого договору з виробником Товару.».
По-перше, зазначена вимога є невизначеною, оскільки в ній не зазначено, який саме договір з виробником має надати учасник, тобто яким має бути предмет договору, який хоче отримати замовник.
По-друге, незалежно від способу тлумачення пункту 4 додатка 4 до Тендерної документації зазначена вимога є дискримінаційною, оскільки виконати її може лише той учасник, що перебуває у договірних відносинах безпосередньо з виробником товару. Натомість усі інші учасники, які не мають прямого договору з виробником, зокрема: 1) ті, що закуповують товар не у виробників, а у посередників, у т.ч. імпортерів; 2) самі виробники товару, які ні в кого такий товар не закуповують, - об’єктивно не зможуть виконати зазначену вимогу.
Разом з тим, відсутність чинного договору з виробником жодним чином не впливає на можливість учасника забезпечити поставку товару відповідно до умов тендеру. Звертаємо увагу, що предмет закупівлі UA-2021-03-05-002118-a – бітум – не є чимось унікальним чи технологічно складним, це поширений товар з високим рівнем конкуренції на ринку. Відтак у замовника, що прагне закупити такий товар, немає законних підстав вимагати від учасників надання чинного договору з виробником.
Наше підприємство досвідчений та надійний постачальник бітуму, однак не має чинного договору з виробником, що не стане на заваді сумлінному виконанню договірних зобов’язань.
Відповідно до статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації та рівного ставлення до учасників. Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
У зв’язку з викладеним просимо усунути вказану вище дискримінаційну вимогу, виключивши пункт 4 додатка 4 до Тендерної документації.
2. Вимога надати «протоколи випробування, що видані сертифікованою лабораторією Виробника».
Пунктом 1 додатка 4 до Тендерної документації встановлено таке: «Товар повинен відповідати діючим Державним стандартам (ДСТУ та ГОСТ) та іншим діючим нормативам, що має бути підтверджено в Тендерній пропозиції Учасника копіями паспортів якості та протоколами випробування що видані сертифікованою лабораторією Виробника.». Пунктом 5 встановлено таке: «5. Кожна партія Товару повинна бути належної якості та підтверджуватись паспортами якості та протоколами випробування.».
Вимога щодо надання протоколів випробувань, що видані сертифікованою лабораторією виробника, є дискримінаційною, оскільки цю вимогу не зможе виконати ніхто, крім виробника, та й той – лише за умови, що він має власну акредитовану лабораторію, а не користується послугами незалежних лабораторій (призначених органів з оцінки відповідності).
По-перше, звертаємо увагу, що термін «сертифікована лабораторія виробника» є невірним, бо у контексті оцінки відповідності продукції мова може йти виключно про акредитовані лабораторії виробника, вимоги до яких визначені статтею 27 Закону України «Про технічні регламенти та оцінку відповідності». Поняття «сертифікована лабораторія виробника» для цілей підтвердження якості товарів просто не існує.
По-друге, відповідно до частини 4 статті 25 Закону України «Про технічні регламенти та оцінку відповідності» для виконання завдань з оцінки відповідності вимогам технічних регламентів у випадках, визначених у відповідних технічних регламентах чи передбачених ними процедурах оцінки відповідності, повинні або можуть бути залучені такі органи з оцінки відповідності:
призначені органи;
визнані незалежні організації - для затвердження технологічних процесів виконання нерознімних з’єднань, персоналу, який виконує нерознімні з’єднання, та/або персоналу, який проводить неруйнівний контроль, згідно з технічним регламентом щодо обладнання, що працює під тиском;
акредитовані внутрішні органи з оцінки відповідності виробників - для проведення випробувань та перевірок продукції згідно з деякими процедурами оцінки відповідності, якими для виробника передбачено вибір щодо залучення його акредитованого внутрішнього органу з оцінки відповідності чи призначеного органу.
Таким чином, за загальним правилом оцінку відповідності проводять призначені органи; для проведення оцінки відповідності може бути в окремих (!) випадках залучена акредитована лабораторія виробника, однак лише за умови, якщо встановленими процедурами оцінки відповідності допускається використання послуг акредитованого внутрішнього органу з оцінки відповідності виробників. Відтак вимога про надання протоколів випробувань виданих саме лабораторією виробника не ґрунтується на законі.
Також звертаємо увагу, що відповідно до частини 5 статті 25 Закону України «Про технічні регламенти та оцінку відповідності» забороняється вимагати видачу протоколів випробувань та документів про відповідність, зазначених у технічних регламентах та передбачених ними процедурах оцінки відповідності, виключно акредитованими органами з оцінки відповідності, якщо законодавством не встановлені вимоги щодо акредитації таких органів.
По-третє, чинним законодавством України не визначено спеціальних вимог до проведення оцінки відповідності бітуму. З урахуванням статей 24-25 Закону України «Про технічні регламенти та оцінку відповідності» це означає, що оцінка відповідності бітуму здійснюється виробниками добровільно в будь-яких формах, включаючи випробування, декларування відповідності, сертифікацію та інспектування, та на відповідність будь-яким заявленим вимогам.
Таким чином, вимога замовника щодо надання саме протоколів випробувань у випадку добровільної оцінки відповідності не ґрунтується на вимогах закону.
По-четверте, відповідно до абзацу 10 частини 1 статті 1 Закону України «Про технічні регламенти та оцінку відповідності» документ про відповідність - декларація (в тому числі декларація про відповідність), звіт, висновок, свідоцтво, сертифікат (у тому числі сертифікат відповідності) або будь-який інший документ, що підтверджує виконання заданих вимог, які стосуються об’єкта оцінки відповідності. При цьому оцінка відповідності - процес доведення того, що задані вимоги, які стосуються продукції, процесу, послуги, системи, особи чи органу, були виконані (абзац 25 частини 1 статті 1 зазначеного Закону).
Таким чином, сертифікат відповідності та/або паспорт якості є достатніми доказами належної якості товару, тобто його відповідності чинним стандартам стосовно бітуму, а саме - ДСТУ 4044-2019 «Бітуми нафтові дорожні в’язкі. Технічні умови» та/або ДСТУ EN 12591:2017 (EN 12591:2009, IDT) «Бітум та бітумні в’яжучі. Технічні вимоги до дорожніх бітумів». У цьому контексті також слід підкреслити, що в Україні немає чинного ГОСТ на бітум. Чинними є лише два нормативні документи щодо якості бітуму - ДСТУ 4044-2019 «Бітуми нафтові дорожні в’язкі. Технічні умови» та ДСТУ EN 12591:2017 (EN 12591:2009, IDT) «Бітум та бітумні в’яжучі. Технічні вимоги до дорожніх бітумів». Тому вимога в тендерній документації про те, що «Товар повинен відповідати діючим Державним стандартам (ДСТУ та ГОСТ)….» не відповідає чинному законодавству, слово «ГОСТ» слід вилучити.
У зв’язку з викладеним та керуючись статтею 5 Закону України «Про публічні закупівлі», наполегливо просимо виключити з тендерної документації вимогу щодо надання учасниками протоколів випробувань, що видані сертифікованою лабораторією Виробника, натомість передбачивши надання учасниками сертифікатів про відповідність товару ДСТУ 4044-2019 «Бітуми нафтові дорожні в’язкі. Технічні умови» та/або ДСТУ EN 12591:2017 (EN 12591:2009, IDT) «Бітум та бітумні в’яжучі. Технічні вимоги до дорожніх бітумів», а також паспортів якості.
3. Вимога щодо наявності в розпорядженні учасника «не менше п`яти бітумовозів».
Пунктом додатку 2 до тендерної документації передбачено кваліфікаційну вимогу до учасника, а саме – наявність «не менше п`яти бітумовозів». Згідно з цим додатком 2 до тендерної документації Підтверджуючими документами про наявність техніки є:
- свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу;
- договори оренди/суборенди, лізингу/сублізингу та інші правочини, передбачені чинним законодавством України (у разі, якщо техніка належить учаснику не на праві власності);
- акт приймання-передачі техніки або інші документи, передбачені умовами договорів, або чинним законодавством України, що підтверджують передачу учаснику техніки, у тому числі передбачені умовами договорів суборенди, сублізингу та інших правочинів, стороною якого є третя особа, яка не є власником, техніки;
- документ, що підтверджує право власності на техніку, у разі якщо учасником отримано зазначену техніку за договором суборенди, сублізингу або іншим правочином, стороною якого є третя особа, яка не є власником, техніки.
Однак, тендерна документація у відкритих торгах UA-2021-03-05-002118-a не враховує, що перевезення бітуму може здійснюватися не лише власним, орендованим чи в інший спосіб придбаним у своє розпорядження транспортом, але й за договором перевезення зі спеціалізованим підприємством-перевізником. Разом з тим перевезення бітуму спеціалізованим автотранспортним підприємством (замість перевезення власним транспортом) жодним чином не перешкоджає належному виконанню договору про закупівлю.
Наше підприємством не володіє власним (орендованим чи в інший спосіб придбаним) транспортом, однак має чинний договір з перевіреним перевізником про надання транспортних послуг, якого на постійній основі залучаємо до перевезення бітуму. Як наслідок, наше підприємство спроможне належним чином забезпечити своєчасні поставки бітуму, однак не зможе виконати дискримінаційну вимогу тендерної документації щодо підтвердження наявності у власному розпорядженні не менше 5 бітумовозів.
Також слід підкреслити, що вимога щодо наявності саме не менше 5 бітумовозів є також дискримінаційною, оскільки не є обґрунтованою. Кількість необхідного спецтранспорту залежить від багатьох факторів, зокрема від графіку поставок, характеристик самих цистерн, завантаженості постачальника іншими замовленнями тощо. За таких умов вказівка у тендерній документації на необхідність підтвердити наявність мінімум 5 одиниць спецтехніки свідчить не про бажання замовника обрати надійного постачальника, а про його намір звузити конкуренцію на торгах.
З урахуванням викладеного та керуючись статтею 5 Закону України «Про публічні закупівлі» просимо усунути викладену дискримінаційну вимогу, а саме:
Передбачити можливість підтвердження наявності матеріально-технічної бази договором з перевізником (про надання послуг перевезення вантажів, транспортних послуг тощо);
Вилучити обов’язок щодо підтвердження наявності не менше 5 бітумовозів.

4. Вимога щодо надання учасником «копії ліцензії на внутрішні перевезення небезпечних вантажів, термін дії якої повинен бути чинним до кінця 2021 року».
Як зазначалося вище, тендерна документація у відкритих торгах UA-2021-03-05-002118-a не враховує, що перевезення бітуму може здійснюватися не лише власним, орендованим чи в інший спосіб придбаним у своє розпорядження транспортом, але й за договором перевезення зі спеціалізованим підприємством-перевізником. Разом з тим, наше підприємство не має власних бітумовозів, а отже не має і ліцензії на внутрішні перевезення небезпечних вантажів. Натомість наше підприємство уклало договір про перевезення з транспортним підприємством, що має і спеціалізований автотранспорт, і ліцензію на внутрішні перевезення небезпечних вантажів. Таким чином, наше підприємство може виконати поставки бітуму відповідно до вимог замовника, однак не може надати видану на власне ім’я ліцензію.
У зв’язку з викладеним та керуючись статтею 5 Закону України «Про публічні закупівлі», просимо внести зміни до тендерної документації, передбачивши, що учасники, які використовують для перевезення бітуму послуги сторонніх підприємств, надають копію ліцензії на внутрішні перевезення небезпечних вантажів, термін дії якої повинен бути чинним до кінця 2021 року, виданої саме перевізнику.

5. Вимога щодо застосування учасником лише КЕП.
Підпунктом 1.2.4 пункту 1 Розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерних пропозицій» передбачено застосування учасниками КЕП, тобто кваліфікованого електронного підпису. Разом з тим підпунктом 1 пункту 3 Постанови Кабінету Міністрів України від 03.03.2020 № 193 «Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів» встановлено, що вдосконалені ЕП чи печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, що відповідають затвердженим пунктом 2 цієї постанови вимогам, користувачі електронних довірчих послуг можуть використовувати для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб у разі, коли законодавством передбачено використання виключно КЕП чи печаток (кваліфікованих електронних довірчих послуг) або засобів електронної ідентифікації з високим рівнем довіри.
Зазначена норма діє до кінця поточного року, тобто до 31.12.2021.
Таким чином, до кінця поточного року приватні суб’єкти, зокрема учасники публічних закупівель, мають право використовувати для взаємодії через електронну систему закупівель не лише кваліфіковані електронні підписи (КЕП), але й удосконалені електронні підписи чи печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів. Відтак вимога тендерної документації щодо використання КЕП не ґрунтується на законодавстві, а отже є дискримінаційною.
З урахуванням викладеного вище та керуючись статтею 5 Закону України «Про публічні закупівлі» просимо внести зміни до тендерної документації, передбачивши можливість використання учасниками під час участі у цій процедурі закупівлі не лише КЕП, але й удосконалених електронних підписів, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів.

Принагідно звертаємо увагу, що визначений тендерною документацією перелік істотних умов, що обов’язково включаються до договору про закупівлю, сформульовано згідно з попередньою (застарілою) редакцією Закону України «Про публічні закупівлі». Відтак зазначений перелік не узгоджується ані з чинною редакцією Закону України «Про публічні закупівлі», ані з проектом договору про закупівлю, що є додатком до тендерної документації.