27.04.2021 року Замовником - Комунальним некомерційним підприємством "4-а міська клінічна лікарня м. Львова" (далі – Замовник) було оприлюднено оголошення про заплановану закупівлю послуг: Послуги по забезпеченню харчування пацієнтів, які перебувають на стаціонарному лікуванні в Комунальне некомерційне підприємство «4-а міська клінічна лікарня м.Львова», Ідентифікатор закупівлі: UA-2021-04-27-003742-c.
Ми, як потенційний учасник (далі – Учасник), виявили бажання взяти участь у цій закупівлі та, ретельно проаналізувавши Тендерну документацію затверджену рішенням тендерного комітету від 27 квітня 2021 року встановили, що Замовником було допущено порушення Закону України «Про публічні закупівлі» та встановлено наступні дискримінаційні вимоги:
1. Відповідно до п. 3.1. ч. 3 Додатку 1 до тендерної документації: «Довідка про наявність досвіду виконання аналогічних договорів (не менше трьох та укладених на суму не менше очікуваної вартості закупівлі) за період 2017-2019 років, що відповідають предмету закупівлі а саме: послуги по забезпеченню харчування у закладах охорони здоров’я, з інформацією щодо виконання учасниками аналогічних договорів.»
Звертаємо Вашу увагу, що дана вимога є незаконною, такою, що порушує принципи здійснення публічних закупівель передбачених ст. 5 Закону, зокрема недискримінація учасників та рівне ставлення до них з огляду на наступне:
1. Вимога щодо суми договору є дискримінаційною по відношенню до інших учасників, оскільки жодним чином не свідчить про наявність/відсутність саме досвіду, адже не впливає на загальний досвід учасника як такого. Про досвід може свідчити кількість поставленого товару або об’єм наданих послуг чи виконаних робіт. Учаснику не зрозуміло, яким чином вартість договору впливає на якість послуг, які будуть надаватись, а також на відповідність чи невідповідність його кваліфікаційному критерію.
Варто зауважити, що дане питання неодноразово було предметом розгляду органу оскарження (АМКУ), зокрема:
1) рішення №17325 -р/пк-пз 15.09.2020 у закупівлі UA-2020-07-22-002625-a;
2) рішення №11823-р/пк-пз від 27.08.2019;
3) рішення №18648-р/пк-пз 05.10.2020 у закупівлі UA-2020-08-28-004856-c,
у яких АМК чітко визначив, що дана вимога є дискримінаційною по відношенню до інших учасників закупівлі. В зв’язку з тим, що Вами як Замовником було встановлено такі вимоги до аналогічного досвіду надання послуг – виникає сумнів у прозорості та об’єктивності Ваших дій.
2. Вимога щодо періоду надання послуг, а також зазначення конкретного діапазону років є дискримінаційною по відношенню до учасників, адже з огляду на формулювання цієї вимоги: підприємства, які створені у 2020-2021 роках та мають успішно виконані договори – не зможуть взяти участь у закупівлі, що свідчить про явну дискримінацію та порушення приписів Закону.
Додатково зазначимо, що Вами не обґрунтована необхідність надання аналогічних договорів саме в ці роки та те, яким чином це впливає на досвід учасника й потенційного надавача послуг, як і на саму якість послуг. Звертаємо увагу, що формулювання вимоги в такий спосіб свідчить про явне упередження Замовника по відношенню до конкретного Учасника, як і про намір укладення договору з певним надавачем таких послуг, що у свою чергу є антиконкурентними узгодженими діями за які передбачена відповідальність чинним законодавством, зокрема і ст. 164-14 Кодексу про адміністративні правопорушення.
Дане питання також неодноразово висвітлювалось органом оскарження про що свідчать наступні рішення:
1) рішення № 3319-р/пк-пз від 20.02.2020 у закупівлі UA-2020-01-29-000120-c;
2) рішення № 5214-р/пк-пз від 18.03.2020 у закупівлі UA-2020-02-17-001679-a.
3. Щодо надання кількості аналогічних договорів, а саме – 3 (не менше трьох), вважаємо, що це також свідчить про упереджені, необ’єктивні та необґрунтовані дії з боку Замовника, адже кількість виконаних договорів жодним чином не впливає на загальний досвід Учасника у сфері харчування. У даній процедурі закупівлі пріоритетнішим є досвід та кількість працівників-кухарів, які будуть залучені до надання послуг, адже від їхньої кваліфікації та стажу роботи буде напряму залежати якість й ефективність наданих послуг, а також чітке й повне виконання умов договору.
З цього приводу також є стала практика АМК, зокрема у рішенні, яке наводилося вище: рішення № 5214-р/пк-пз від 18.03.2020 у закупівлі UA-2020-02-17-001679-a.
4. Відповідно до п. 1.4. ч. 1 Додатку 1 до тендерної документації: «На підтвердження наявності в учасника нежитлових приміщень, зазначених у довідці згідно підпункту 1.1., учасник у пропозиції надає: - договір страхування нежитлових приміщень чинний не менше ніж до 31.12.2021 року».
Нам, як потенційному Учаснику не зрозуміло, яким чином дана вимога впливає на зміст пропозиції, свідчить про наявність приміщення та підтверджує наявність матеріально-технічної бази. Вимагаємо надати розгорнуте пояснення або усунути дану вимогу.
5. Відповідно до п. 1.2.1. ч. 1 Додатку 1 до тендерної документації: «У разі, якщо учасник Процедури закупівлі користуватиметься залученим автотранспортом, необхідно надати:
- договір оренди/суборенди транспортного засобу, або договір лізингу транспортного засобу, або договір про надання послуг, відповідно до якого залучається транспортний засіб чинних не менше ніж до 31.12.2021 року (з метою уникнення надання у складі пропозиції фіктивних договорів, повідомляємо, що договори мають бути укладені не пізніше 01.06.2020).
Вважаємо дану прямим порушенням Закону з огляду на те, що Замовник не в праві встановлювати строки для укладення договорів оренди транспортних засобів. Учасники провадять господарську діяльність відповідно до власних потреб, в рамках чинного законодавства і укладати договори спроможні згідно положень цивільного кодексу, а також договірного права можуть на власний розсуд. Отже, якщо у 2020 році не виникало потреби у залученні автотранспорту, а станом на 27 квітня 2021 року така необхідність виникла (відповідно до вимог документації) – це не є порушенням та жодним чином не свідчить про фіктивність такого договору.
Просимо Замовника не зловживати своїми службовими повноваженнями, підходити до складення та оформлення тендерної документації з розуміння, опираючись на Закон України «про публічні закупівлі» та інші нормативно-правові акти, а також уникати дискримінаційного характеру у своїх діях і рішеннях.
З огляду на вище перелічене,
Вимагаємо
1. Розглянути вимогу в порядку та строки відповідно до Закону (не пізніше 3-х робочих днів).
2. Прийняти рішення про незаконність та неправомірність описаних вимог.
3. Привести тендерну документацію у відповідність вимогам та нормам чинного законодавства шляхом внесення змін до тендерної документації.
У випадку незадоволення наших законних вимог та/або ігнорування їх ми будемо звертатись до органу оскарження в порядку ст. 18 Закону, що в свою чергу потягне правові наслідки для Вас, як для Замовника, а також суттєво затягнуться строки по даній закупівлі.
Розгорнути
Згорнути
Всебічно та неупереджено вивчивши Вашу вимогу, повідомляємо та пояснюємо наступне. За результатами розгляду першого, другого та третього питань прийнято рішення внести зміни до тендерної документації. Щодо четвертого питання про надання у складі тендерної пропозиції договору страхування нежитлових приміщень (харчоблоку), який має бути чинним не менше ніж до 31.12.2021 року інформуємо, що включення даної вимоги до тендерної документації обумовлюється лише тим, що замовник повинен бути впевнений в тому, що учасник має безумовну можливість надавати послуги протягом усього строку, який зазначений тендерною документацією, тобто до 31 грудня 2021 року. Окрім цього, вказане слугує додатковим підтвердженням того факту, що у випадку необхідності продовження строку дії договору про закупівлю послуг харчування з учасником відповідно до статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник буде впевнений у добросовісності такого учасника та готовності до використання виробничих приміщень для подальшого виконання умов договору з метою забезпечення харчуванням пацієнтів лікарні, які перебувають на стаціонарному лікуванні. Розглядаючи п’яте питання щодо автотранспорту, то слід зауважити, що для надання якісних послуг харчування пацієнтів, необхідним є наявність автотранспорту, яким будуть постачатися готові страви. Тому підтвердити успішний досвід надання кейтерингових послуг учасник має можливість відповідним укладеним договір(ами), що свідчить про використання, наприклад, залученого автотранспорту. Для замовника важливим є саме підтверджений досвід, тому з метою уникнення надання недобросовісними учасниками у складі тендерної пропозиції фіктивних договорів та таких, які учасником та контрагентом не виконувалися, встановлена відповідна вимога, що зазначена в Додатку 1 тендерної документації. Додатково повідомляємо, що в цій частині прийнято рішення внести зміни до тендерної документації.