Доброго дня Шановний Замовник!
Детально проаналізувавши вимоги Тендерної документації за предметом закупівлі робіт по об’єкту: «Реконструкція приміщення будівлі (літ.А,Б,В ) гімназії під плавальний басейн з критою ванною 25х8,5 м по вул. Шолом Алейхема,1 м. Могилів-Подільський Вінницької області» (коригування 3) Класифікація за ДК 021:2015:45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт» виявлено дискримінаційні положення.
По перше, в прикінцевих вимогах викладених в Додатку 1 тендерної документації зазначено:
«За потреби Учасник може звернутися до Замовника для отримання інформації (ознайомлення з проектною документацією), яка буде йому необхідна для підготовки тендерної пропозиції, яка знаходиться в Виробничо-технічному відділі Депаратменту.
Для повноти розуміння предмету закупівлі та його об’єму, Учаснику в період роз’яснень, зазначеної замовником в оголошенні про проведення тендерної процедури закупівлі, бажано особисто відвідати та оглянути об’єкт, оцінити можливості виконання робіт, їх види, перелік та обсяги у робочі дні з 10-00 до 14-00 години. Під час відвідування об’єкта дотримуватись вимог карантину, щодо непоширення коронавірусу COVID 19.
Погодити з Замовником технологічну послідовність виконання робіт. Технологічна послідовність повинна враховувати виконання ремонтно-будівельних робіт, щоб не перешкоджати роботі лікарні та врахувати і забезпечити заходи з дотримання умов карантину, щодо непоширення коронавірусу COVID 19 серед робітників-будівельників, пацієнтів та медичного персоналу.
Отриману від Замовника інформацію, врахувати при підготовці тендерної пропозиції.
Виконання цих вимог повинно бути документально зафіксовано.
Витрати на відвідування території (майданчика), де буде здійснюватися реконструкція, несе Учасник за власні кошти і вони не можуть бути предметом оскарження».
На нашу думку, вказані умови тендерної документації є дискримінаційними та такими, що значно обмежують кількість потенційних учасників процедури закупівлі і несуть в собі корупційні ризики, виходячи з наступного.
Замовник має можливість погодити технологічну послідовність виконання робіт, лише обраним безпосередньо ним учасникам, та встановити, таким чином додаткові перепони для участі у процедурі закупівлі.
Встановлюючи відповідні вимоги Замовник порушує право учасника на конфіденційність інформації, також відповідна вимога несе у собі корупційні ризики, адже для участі у тендері необхідно отримувати документи за підписом представників Замовника. Встановлені вимоги є незаконними та такими, що порушують права учасників та наступні принципи закупівель - максимальна економія та ефективність, запобігання корупційним діям і зловживанням та добросовісна конкуренція серед учасників.
Крім того, вищевказані вимоги викладені Замовником суперечливо та не мають однозначного трактування, адже спочатку вказано на «бажаність» відвідування об’єкту, проте потім зазначено що, це є саме вимогами які мають бути виконаними та документально зафіксованими.
Отже, встановлення Замовником дискримінаційних вимог щодо огляду об’єкту та погодження технологічної послідовності виконання робіт є необґрунтованим та таким, що суперечить вимогам Закону, адже за таких умов, з підстав, незалежних від суб'єкта господарювання Замовник може не погодити послідовність виконання робіт, що в подальшому може стати з не залежних від учасника торгів підстав причиною відхилення такої пропозиції, що є дискримінаційним по відношенню до всіх учасників.
Такої ж думки притримується Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, про що свідчать рішення №18550 від 13.12.2019р., рішення № 9264 від 13.05.2020р., рішення № 10669 від 29.05.2020р.
По друге, пунктом 2 «Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» в Додатку 1 тендерної документації передбачено:
«- довідка про наявність працівників необхідних для виконання робіт, які є предметом закупівлі.
довідка повинна містити інформацію про кваліфікацію, досвід керівника(ів) та ІТП, а також працівників робочих професій, у кількості не меньше 30 (тридцяти) чоловік із зазначенням посади, досвіду роботи в цілому (років), освіти і спеціальності та досвіду роботи на аналогічній посаді (років).».
На нашу думку, вказані умови тендерної документації є дискримінаційними та такими, що значно обмежують кількість потенційних учасників процедури закупівлі виходячи з наступного.
Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище умови.
Враховуючи викладене, взяти участь у процедурі закупівлі зможуть ті суб’єкти господарювання, які мають в наявності не менше 30 працівників, що є дискримінаційним по відношенню до інших потенційних учасників, адже виходячи з аналізу технічної частини предмету закупівлі, виконання вказаних робіт не вимагає такої кількості працівників. Таку ж позицію висвітлено у рішеннях органу оскарження, зокрема рішеннях №10669-р/пк-пз від 29.05.2020р., № 10188-р/пк-пз від 03.10.2018р., № 9941-р/пк-пз від 26.09.2018р., та інших Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного Комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.
По третє, пунктом 3 «Наявність документально-підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору» в Додатку 1 тендерної документації передбачено:
«- інформаційна довідка про виконання аналогічних договорів, в кількості не меньше 2-х, на підставі яких здійснювалось будівництво об’єктів введених в експлуатацію в 2017, та/або 2018, та/або 2019, та/або 2020, та/або 2021 роках, з зазначенням даних для перевірки інформації щодо введення вказаних об’єктів в експлуатацію на веб-порталі Державної архітектурно-будівельної інспекції України.
В довідці, також, повинно бути зазначено: повне найменування суб’єкту господарювання, з яким укладено договір, його код ЄДРПОУ, місце-знаходження, предмет договору, сума договору;
- копії аналогічних договорів, зазначених в інформаційній довідці про виконання аналогічних договорів, договірна ціна кожного з яких є не меншою 3 (трьох) мільйонів гривень.»
Встановлення вимоги надання щонайменше двох аналогічних договорів, договірна ціна кожного з яких є не меншою 3 (трьох) мільйонів гривень на підставі яких здійснювалось будівництво об’єктів введених в експлуатацію в 2017, та/або 2018, та/або 2019, та/або 2020, та/або 2021 роках, з зазначенням даних для перевірки інформації щодо введення вказаних об’єктів в експлуатацію на веб-порталі Державної архітектурно-будівельної інспекції України, обмежує коло учасників лише тими, хто може надати такі копії на вказану вартість у вказаний період, що є дискримінаційним по відношенню до інших учасників.
Крім того, звертаємо вашу увагу, що введення об'єкта в експлуатацію - це завершальний етап зведення об'єкта, що надає можливість підключення до інженерних мереж (обов'язкових для його повноцінного функціонування). Готовим до введення в експлуатацію вважається об'єкт архітектури або інженерна споруда, щодо якого закінчені всі роботи (будівельно-монтажні, оздоблювальні, пуско-налагоджувальні), і підготовлена (оформлена і погоджена) належним чином вся виконавча документація. Дії щодо введення в експлуатацію об’єкту здійснюються власником (балансоутримувачем), а за таких умов підрядник (виконавець будівельних робіт) жодним чином не впливає на цей процес.
Аналізуючи вимогу надання саме двох аналогічних договорів, договірна ціна кожного з яких є не меншою 3 (трьох) мільйонів гривень на підставі яких здійснювалось будівництво об’єктів введених в експлуатацію в 2017, та/або 2018, та/або 2019, та/або 2020, та/або 2021 роках, з зазначенням даних для перевірки інформації щодо введення вказаних об’єктів в експлуатацію на веб-порталі Державної архітектурно-будівельної інспекції України, можна дійти до висновку, що Замовник обмежує коло учасників конкретним учасником (виконавцем), що є не допустимим, та тягне за собою негативні наслідки.
Замовник не обґрунтував та документально не підтвердив необхідність встановлення даної вимоги в тендерній документації.
Практика розгляду скарг учасників до АМКУ на дії замовника щодо встановлення в тендерній документації вимоги про виконання більше одного договору, як такі, що обмежують конкуренцію та порушують принципи закупівель, постійно діюча адміністративна колегія АМКУ визнає дискримінаційними та зобов’язує замовників внести відповідні зміни до тендерної документації, наприклад: Рішення № 1002-р/пк-пз від 03.03.2017 р.; Рішення № 1207-р/пк-пз від 14.03.2017 р.; Рішення № 1279-р/пк-пз від 16.03.2017 р. Аналогічна позиція органу оскарження й щодо обмеження строку укладання договорів та їх вартості. Замовник не обґрунтував необхідність встановлення вимоги тендерної документації щодо обсягу аналогічних договорів. За таких умов, взяти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які мають досвід виконання аналогічних договорів, договірна ціна кожного з яких є не меншою 3 (трьох) мільйонів гривень що є дискримінаційним по відношенню до інших потенційних учасників.
Для підтвердження факту виконання аналогічного договору Учасник повинен надати оригінал листа відгуку, який виданий суб’єктом господарювання (з яким було укладено договір) не раніше дати оголошення Замовником закупівлі із обов’язковим зазначенням: дати і номеру договору та інформації про належне виконання договору, у тому числі стосовно якості та строків. Дії Замовника в частині встановлення вищезазначених вимог тендерної документації порушують вимоги частини третьої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені статтею 3 Закону, оскільки дану вимогу, зможуть виконати лише ті учасники, які зможуть отримати або мають відгук, виданий не раніше оголошення про проведення процедури закупівлі в системі prozorro.gov.ua - не раніше 17 березня 2021 року. Дискримінаційність даного положення підтверджується непоодинокою практикою Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, зокрема рішенням від 02.12.2019 № 17812, прийнятим під час проведення процедури UA-2019-11-01-000802-a та рішенням від 15.06.2020 № 11760, прийнятим під час проведення процедури UA-2020-05-20-006794-c та не обмежуючись ними.
Згідно з частиною першою статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них. Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, зокрема, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують умови статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси потенційних учасників, пов'язані з їх участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.
Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до тендерної документації в цій частині. Недискримінація учасників – один із основних принципів здійснення закупівель, тому вимагаємо усунути дискримінаційні положення тендерної документації шляхом внесення змін до тендерної документації.
Розгорнути
Згорнути
відповідь:
Згідно ч.2 ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон) замовник
встановлює один або декілька кваліфікаційних критеріїв, в тому числі наявність в
учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають
необхідні знання та досвід. Враховуючи терміни виконання, а також трудомісткість
виконання робіт, зазначена у тендерній документації кількість працівників є
мінімальною для виконання робіт у необхідні терміни. З вищенаведеного випливає,
що даний кваліфікаційний критерій, не є дискримінацією, а є необхідністю для того,
щоб забезпечити належне та своєчасне виконання робіт за об’єктом. Також звертаємо
увагу, на те, що згідно абз. 2 частини3 статті 16 Закону України «Про публічні
закупівлі» якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний
критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій
та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для
підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших
суб’єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.
Згідно ч.3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна документація
може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені
законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної
документації. Крім того, згідно з листом Мінекономрозвитку від 07.02.2017 № 3302-
06/3812-06 «Щодо розробки тендерної документації», вимоги тендерної документації
та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким
вимогам, визначаються замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета
закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, закріпленими у статті 5
Закону та з дотриманням законодавства в цілому. Встановлення вимоги щодо відгуку,
датованого не раніше дати оголошення торгів, обґрунтовано тим, що учасник
процедури має надати актуальний на дату проведення процедури торгів відгук, який
підтверджує, що якість робіт, які він виконував, відповідає вимогам законодавства
України та стандартам, і у Замовника відсутні зауваження щодо робіт на момент
оголошення процедури. Також, відгук підтверджує відсутність у Замовника претензій
та зауважень, спори по яким вирішуються у судовому порядку. Виконання робіт
може бути здійснено і неналежним шляхом. Наприклад, з простроченням строків і
сплатою штрафних санкцій, і такий досвід навряд чи потрібен замовнику. Окрім
того, неналежне виконання робіт може бути виявленим впродовж гарантійного
терміну. Зазначена вимога не є дискримінаційною та повністю відповідає принципам
здійснення публічних закупівель, оскільки дозволяє забезпечити добросовісну
конкуренцію серед учасників та дозволяє забезпечити якісне виконання робіт,
ефективність та прозорість здійснення публічних закупівель.
Згідно ст. 16. п.2 п.п.3 передбачено встановлення Замовником кваліфікаційного
критерія - наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного
(аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), передбачає вимогу щодо
залучення декількох договорів.
Зазначений критерій дає можливість визначити потужність підрядної організації та
спроможність учасника виконати певний об’єм робіт, оскільки виконання суб’єктом
господарювання різних договорів у значно менших обсягах, ніж передбачено
вимогами, не свідчить про можливість цього суб’єкта виконати всі заплановані
роботи.
Крім того, дана вимога направлена виключно для можливості залучення підрядника,
який забезпечить якісне та вчасне надання послуг/виконання робіт, та не містить в
собі дискримінаційного підґрунтя до окремих учасників, оскільки вказано не період
за певний рік чи місяць, а передбачено великий термін з 2017 до 2021 року.