ДК 021:2015 - 09130000-9 — Нафта і дистиляти (Бензин А-92, дизельне паливо, бензин А-95)

Голові тендерного комітету

Метою Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25.12.2015 (далі – Закон) є, зокрема, створення конкурентного середовища та розвиток добросовісної конкуренції. При цьому закупівлі здійснюються за принципами, визначеними статтею 5 Закону, серед яких добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; недискримінація учасників та рівне ставлення до них.
Згідно додатку 1 до тендерної документації (далі – Документація) Учасник має забезпечити зберігання пального Замовнику на АЗС, які будуть ним запропоновані у складі тендерної пропозиції. Учасник має надавати послуги із зберігання на АЗС, де буде здійснюватися відпуск товару через паливо-роздавальну колонку на підставі талонів. Якщо Учасник пропонує власні або орендовані АЗС то він повинен мати ліцензію на право роздрібної торгівлі пальним та ліцензію на право зберігання пального на АЗС, які пропонуються Учасником в складі тендерної пропозиції, на підтвердження даної інформації Учасник повинен надати вищезазначені ліцензії або гарантійний лист в якому підтвердити наявність вищезазначених ліцензії з посиланням на реєстр де можна перевірити інформацію про наявність таких ліцензій). Якщо Учасник пропонує партнерські АЗС то він має надати лист, в якому зазначити інформацію (зазначити назву партнера, якому належать на праві власності або праві оренди АЗС, які пропонуються Учасником), такий партнер повинен мати ліцензію на право роздрібної торгівлі пальним та ліцензію на право зберігання пального на АЗС, які пропонуються Учасником в складі тендерної пропозиції, на підтвердження даної інформації Учасник повинен надати гарантійний лист в якому підтвердити наявність в партнера Учасника вищезазначених ліцензії з посиланням на реєстр де можна перевірити інформацію про наявність таких ліцензій. Якщо Учасники або партнери Учасників, АЗС яких пропонуються не мають ліцензію на право роздрібної торгівлі пальним та ліцензію на право зберігання пального на АЗС, які пропонуються у складі тендерної пропозиції то пропозиція такого Учасника відхиляється.»
При цьому, згідно частини шістнадцятої ст.15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» № 481/95-ВР від 19.12.1995 (далі – Закон № 481/95-ВР) суб’єкт господарювання (у тому числі іноземний суб’єкт господарювання, який діє через своє зареєстроване постійне представництво) має право зберігати пальне без отримання ліцензії на право зберігання пального в місцях виробництва пального або місцях оптової торгівлі пальним чи місцях роздрібної торгівлі пальним, на які отримані відповідні ліцензії.
Таким чином, згідно інформації з Єдиного державного реєстру суб'єктів господарювання, які отримали ліцензії на право виробництва, зберігання, оптової та роздрібної торгівлі пальним, та місць виробництва, зберігання, оптової та роздрібної торгівлі пальним ліцензії на право зберігання пального на АЗС не мають навіть власники/орендарі/оператори загальнонаціональних мереж АЗС (ТОВ «Альянс Холдинг» – Shell™, ПІІ «Амік Україна» – Amic™, ТОВ «Лерсен ЛТД» – Motto™, ТОВ «Паливно-Торгова Фірма «Укр-Петроль» – Укр-Петроль™).
Також, згідно підпункту 14.1.6 пункту.14.1 статті 14 Податкового кодексу України № 2755-VI від 02.12.2010 (далі – Податковий кодекс України) акцизний склад – це приміщення або територія на митній території України, де розпорядник акцизного складу провадить свою господарську діяльність шляхом вироблення, оброблення (перероблення), змішування, розливу, навантаження-розвантаження, зберігання, реалізації пального. При цьому, підпунктом 14.1.224 пункту.14.1 статті 14 Податкового кодексу України визначено, що розпорядник акцизного складу – суб’єкт господарювання, який одержав ліцензію на право виробництва спирту етилового, алкогольних напоїв, зареєстрований платником акцизного податку, або суб’єкт господарювання – платник акцизного податку, який здійснює виробництво, оброблення (перероблення), змішування, розлив, навантаження-розвантаження, зберігання, реалізацію пального на акцизному складі та має документи, що підтверджують право власності або користування приміщеннями та/або територією, що відносяться до акцизного складу.
Таким чином, чинним законодавством України не передбачено отримання ліцензії на право зберігання пального для учасників, які не є розпорядниками акцизного складу, а здійснюють реалізацію нафтопродуктів через АЗС, які належать іншим суб’єктам господарювання – операторам/власникам АЗС (розпорядникам акцизних складі у розумінні Податкового кодексу України).
Вимога тендерної документації щодо надання Учасником у складі тендерної пропозиції ліцензії на право зберігання пального на АЗС, які пропонуються Учасником в складі тендерної пропозиції є ДИСКРИМІНАЦІЙНОЮ, оскільки позбавляє можливості брати участь потенційних учасників – операторів паливного ринку, які є операторами АЗС і не мають та зобов'язані мати вищезазначену ліцензію або здійснюють реалізацію нафтопродуктів на АЗС, з власниками/операторами яких укладені партнерські договори. Більш того, частиною одинадцятою статті 26 Закону встановлено: документи, що не передбачені законодавством для учасників – юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб-підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції/пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).
Звертаємо увагу, що згідно Рекомендацій Антимонопольного комітету України від 09.04.2020 №17-рк (лист АМКУ від 24.04.2020 №128-29/08-5961), надісланих Мінекономіки органам державної влади, органам місцевого самоврядування, установам, організаціям, підприємствам та іншим суб'єктам сфери публічних закупівель листом від 01.06.2020 №3305-04/34286-06, поставку замовнику нафтопродуктів суб’єкти господарювання можуть здійснювати з використанням карток, талонів тощо на пальне. У таких випадках продавець нафтопродуктів має право залучати необхідну кількість третіх осіб – підприємств, які мають відповідні права на експлуатацію АЗС (необхідних площ АЗС) і на виконання договірних відносин із продавцем забезпечують фактичну передачу (видачу) товару покупцю при пред’явленні останнім картки на пальне. Відтак продаж нафтопродуктів із використанням карток, талонів тощо на пальне не передбачає наявності в продавця розгалуженої мережі саме власних або орендованих АЗС, а здійснюється через партнерські АЗС. Тобто, відпуск нафтопродуктів із використанням карток, талонів тощо, емітентом яких є потенційний учасник, не впливає на якість нафтопродуктів, а також на можливість та якість обслуговування на АЗС.
Головною ознакою умов тендерної документації, за якою їх можна віднести до дискримінаційних, – це негативні наслідки, зумовлені такими умовами, якими є обмеження конкуренції та дискримінація учасників. Тобто, замовник встановлює такі вимоги до учасника торгів або до предмета закупівлі, які є надмірними або занадто деталізованими порівняно з вимогами, які звичайно висуваються та вважаються об’єктивно необхідними для успішного виконання договору про закупівлю. Включаючи до тендерної документації дискримінаційні умови, замовник необґрунтовано звужує коло потенційних учасників закупівель, перешкоджаючи певним суб’єктам господарювання, які спроможні виконати умови договору, брати участь у конкурсі.
Отже, вимога щодо подання учасником в складі тендерної пропозиції ліцензії на право зберігання пального на АЗС ускладнює участь у закупівлі та штучно обмежує коло потенційних учасників, чим порушує основні принципи здійснення публічних закупівель, та взагалі спотворює саму мету Закону.
Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси нашого підприємства, пов'язані з його участю у цій процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.
Зважаючи на вищевикладене та керуючись частиною першою статті 24 Закону, вимагаємо внести відповідні зміни до Документації з метою усунення вищенаведених порушень, а саме: вимогу щодо надання Учасником у складі тендерної пропозиції повинен ліцензії на право зберігання пального на АЗС вилучити або доповнити текстом «Якщо не передбачено, надати довідку про це в довільній формі».
Сподіваємося на сумлінне дотримання Замовником Закону України «Про публічні закупівлі» та рекомендацій Антимонопольного комітету України щодо запобігання порушенням законодавства про захист економічної конкуренції та умов, що їм сприяють.