Номер вимоги: UA-2021-07-21-003272-c.c1
Статус:
Залишена без розгляду
Учасник: ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "БІ2СІ ЕЛЕКТРОНІКС", Код ЄДРПОУ:43509985
Дата подання: 23.07.2021 11:06
На вимогу надати авторизаційний лист (лист від виробника), повідомляємо наступне.
Головним принципом підприємницької діяльності згідно П.1 Ст. 44.ГКУ є вільний вибір підприємцем
видів підприємницької діяльності; самостійного формування підприємцем програми діяльності, вільного вибору постачальників продукції, залучення матеріально-технічних, фінансових та інших видів ресурсів, використання яких не обмежено законом. Відповідно до п.2. Ст. 43 ГКУ та п. 2 ст. 3 Закону України № 698-XII «Про підприємництво» — Редакції від 29.01.2020 року, особливості здійснення окремих видів підприємництва встановлюються законодавчими актами. Для здійснення господарської діяльності за кодом КВЕД, що відповідає даній закупівлі 46.51 Оптова торгівля комп'ютерами, периферійним устаткуванням і програмним забезпеченням законодавством України не передбачена необхідність отримання дозволу на право постачання Товару у виробника цього товару, або його офіційного представника, документальним засвідченням якого є «Сертифікат дистриб'ютора», або «лист від виробника» та згідно статті 4. Закону України № 698-XII «Про підприємництво» — Редакції від 29.01.2020) торгівля комп’ютерним обладнанням не відноситься до переліку видів діяльності, щодо яких застосовуються обмеження у здійсненні підприємницької діяльності.
Окремо звертаємо увагу на рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель за № 4521 -р/пк-пз від 15.04.2019 (може бути перевірено на сторінці закупівлі UA-2019-03-14-000597-a за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-03-14-000597-a) та № 4534 -р/пк-пз від 15.04.2019 (може бути перевірено на сторінці закупівлі UA-2019-03-15-000266-c за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-03-15-000266-c), якими визнано дискримінаційними вимоги щодо надання листа від виробника запропонованого обладнання, який підтверджує повноваження учасника щодо розповсюдження товарів цього виробника, оскільки за висновком органу оскарження вказані вимоги є дискримінаційним по відношенню до інших суб'єктів господарювання, так як за таких умов, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які мають договірні тощо стосунки саме з виробником.
Також, предмет закупівлі за законодавством України, не є об’єктом спеціалізованого державного регулювання та відносно нього не встановлені будь-які обмеження щодо кола осіб, які мають права здійснювати їх продаж. Норми ГКУ, Закону України «Про підприємництво», Закону України «Про публічні закупівлі», ані норми інших Законів України, що регулюють господарську діяльність підприємницва не містять положення стосовно того, що оптова торгівля комп'ютерами, периферійним устаткованням і програмним забезпеченням може здійнюватися лише з дозволу виробника товару, або його офіційного представника в країні та при пред’явленні «листа від виробника». Стаття 19. Конституції України проголошує: правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Пункт 11.ст 26 Закону України «Про публічні закупівлі», стверджує: документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції. Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб -підприємців, у складі тендерної пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником. 12 листопада 2019 року президент України Володимир Зеленський підписав закон №202-ІХ , про внесення змін до Митного кодексу України щодо захисту прав інтелектуальної власності при переміщенні товарів. через митний кордон України, який має на меті наблизити митне законодавство України до стандартів та практики Європейського Союзу. Це є одним з обов’язків України в рамках Угоди про асоціацію з ЄС. За даним Законом в нашій країні законодавчо визнається міжнародний принцип вичерпання прав, якого де-факто дотримувалися і до введення даного закону, і який означає, що правом на реалізацію продуктів має будь-хто, хто офіційно придбав легальний товар. Цим Законом підтверджується можливість ввезення оригінальної продукції і товарів офіційної торгової марки на територію держави не лише самим виробником, або його офіційним дистриб'ютором, а будь ким, хто здійснює легальне ввезення товару в країну. У ст. 15 Закону України № 2210-III «Про захист економічної конкуренції», — Редакції від 13.02.2020 року зазначено: не передбачені законами України заборони та обмеження самостійності підприємств, у тому числі щодо придбання чи реалізації товарів, … …визначаються антиконкурентними узгодженими діями органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, згідно п.3. ч. 2 Ст 6. антиконкурентними узгодженими діями суб’єктів господарювання, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: розподілу ринків чи джерел постачання за колом продавців, що відповідно Ст 50. є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.
Гарантія успішного виконання договору, у разі акцепту, забезпечується не лист від виробника, а умовами договору та Господарським кодексом України.
Частиною 4 статті 22 Закону України "Про здійснення державних закупівель" передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Відповідно ч. 3. ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі», Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до Учасників.
Авторизаційний лист є дискримінаційною та неправомірною вимогою і суперечить положенням ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25.12.2015р. (зі змінами). Згідно загальних принципів господарювання за ст. 6 Господарського кодексу України та ст. 627 Цивільного кодексу України, суб’єкт господарювання вільний у виборі контрагентів за договорами для досягнення своїх господарських цілей та отримання прибутку. Встановлення вимоги щодо надання авторизаційного листа обмежує коло можливих учасників закупівлі лише тими, що мають безпосередні правовідносини із виробником продукції та дискримінує тих потенційних учасників, хто таких відносин на пряму із підприємствами не мають.
Відповідність продукції технічним вимогам Замовника підтверджується посиланням з сайту виробника про технічні характеристики продукції, та технічною пропозицією з вказаними технічними параметрами продукції, які збігаються з умовами ТД (що додається), відповідність запропонованої продукції вимогам діючих нормативних документів, стандартів, підтверджується висновком ДСЕЕ про відповідність вимогам охорони праці, екології та пожежної безпеки із зазначенням у ньому відповідності нормам безпеки. Копії цих документів, чинних на момент подачі пропозиції додаються. Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Вимагаємо виключити зазначену дискримінаційну вимогу
Розгорнути
Згорнути
Рішення замовника: Вимога відхилена
Шановний учасник публічних закупівель! По суті порушених Вами питань повідомляємо, що згідно з оприлюдненою тендерною документацією на закупівлю товару за кодом (згідно із ДК 021:2015) 30230000-0 Комп’ютерне обладнання (багатофункціональний пристрій, принтер) Замовником не вимагається надання учасником «дозволу на право постачання товару у виробника цього товару, або його офіційного представника, документальним засвідченням якого є «Сертифікат дистриб'ютора», або «лист від виробника»».
Тендерною документацією передбачено надання Учасником на підтвердження якості товару авторизаційного листа від виробника товару (або офіційного представництва в Україні) про підтвердження партнерського статусу, який повинен надавати Учаснику право представляти інтереси в цій процедурі закупівлі та підтверджувати відповідність запропонованого Учасником товару вимогам Замовника, а також гарантії, що Учасник має належні права на розповсюдження Товару на території України і що гарантійні та сервісні зобов’язання розповсюджуються на цей Товар. На підтвердження можливості виконання умов гарантійного обслуговування Учасник в складі пропозиції повинен надати документальне підтвердження наявності сервісного центру в м. Харків з інформацією про реквізити центру.
Зазначені вимоги встановлені з метою запобігання закупівлі фальсифікатів та забезпечення своєчасного постачання товару у необхідній кількості та відповідної якості і виконання гарантійних зобов’язань виробника. Також, такі вимоги є необхідними для підтвердження того, що Учасник тендерної процедури являється офіційним партнером виробника, а товар, що пропонується Учасником, пройшов митне оформлення і має дійсно ті характеристики, які заявляє Учасник. Крім того, авторизаційний лист виступає гарантією того, що запропонований Учасником товар є оригінальним, має офіційну гарантію і підтримку на території України, є новим та не використовувався раніше.
Замовником передбачено можливість надання у складі тендерної пропозиції листа від виробника товару або офіційного представництва виробника в Україні і це жодним чином не звужує коло потенційних учасників, оскільки ані виробники, ані їх представництва, дбаючи про свою ділову репутацію, на практиці не застосовують жодних обмежень щодо видачі авторизаційних листів організаціям чи підприємствам, які бажають реалізовувати їх продукцію.
Доречі, Ваше посилання на зміни до Митного кодексу України, що внесені законом №202-ІХ від 12.11.2019 та спрямовані на посилення заходів щодо забезпечення боротьби з контрафактними товарами та захист прав інтелектуальної власності при переміщенні товарів через митний кордон України, лише підкреслює обґрунтованість вимог Замовника у тендерній документації до переліку документів, які має надати учасник у складі своєї пропозиція, з метою підтвердження оригінальності товару, легального його походження та забезпечення можливості гарантійного обслуговування та ремонту.
Звертаємо Вашу увагу, що зазначений Замовником авторизаційний лист, який може бути виданий не лише виробником але й офіційним представництвом в Україні, - це право відношення, відповідно до якого одна сторона (представник) на підставі набутих нею повноважень виступає і діє від імені іншої особи, яку представляє, створюючи, змінюючи чи припиняючи безпосередньо для неї цивільні права та обов’язки. Отже, представником вважається юридична особа, яка діє в інтересах іншої особи, тобто комерційним представництвом вважають розповсюдження, реалізацію та рекламування продукції на користь третьої особи. В кожного з виробників, як показує практика, є декілька представництв, дистриб’юторів та інших осіб, що здійснюють комерційну діяльність та діють в його інтересах.
Тобто, вимога щодо надання авторизаційного листа не обмежує коло учасників та не дискримінує їх а, навпаки, забезпечує участь широкого кола добросовісних виробників, посередників, фізичних осіб-підприємців, торгівців товарами, які можуть здійснювати поставку оригінального легального товару, що в свою чергу забезпечить можливості його гарантійного обслуговування та ремонту.
Одним з принципів здійснення публічних закупівель відповідно до ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) є максимальна економія, ефективність та пропорційність. Замовники, учасники процедур закупівлі, суб’єкт оскарження, а також їхні представники повинні добросовісно користуватися своїми правами, визначеними цим Законом. Забороняється зловживання правами, у тому числі правом на оскарження рішень, дії чи бездіяльності замовника. Згідно з частиною другою ст. 20 Закону під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи. Крім того, відповідно до частини першої ст.43 Господарського кодексу України, підприємці мають право без обмежень самостійно здійснювати будь-яку підприємницьку діяльність, яку не заборонено законом. Отже, діюче законодавство України не містить обмежень щодо участі у відкритих торгах виробників, посередників, фізичних осіб-підприємців, торговців товарами, в той же час виробники товарів не обмежені в можливості здійснювати торгівлю іншими товарами. Водночас, ч. 3 ст. 22 Закону передбачено, що Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Замовник має уникати недобросовісних Постачальників та неякісного Товару. Вимоги тендерної документації та перелік документів, якими Учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, визначаються Замовником виходячи зі специфіки предмета закупівлі з дотриманням вимог Закону та законодавства в цілому.
Згідно з ст. 23 Закону Технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб’єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз "або еквівалент". Замовник може вимагати від учасників підтвердження того, що пропоновані ними товари, послуги чи роботи за своїми екологічними чи іншими характеристиками відповідають вимогам, установленим у тендерній документації. Відповідно до ст. 268 Господарського кодексу України, якість товарів, що поставляються, повинна відповідати стандартам, технічним умовам, іншій технічній документації, яка встановлює вимоги до їх якості. Отже, враховуючи ч. 3 ст. 22 Закону, значні обсяги закупівлі, відповідна вимога обумовлена метою забезпечити додаткові гарантії своєчасної поставки товару належної якості під час виконання умов договору з дотриманням постачальником гарантійного строку на товар та забезпечення його ремонту у разі потреби.
Тендерним комітетом Харківської обласної ради прийнято рішення про застосування процедури відкритих торгів до закупівлі багатофункціональних пристроїв, принтерів, зокрема, задля дотримання принципів добросовісної конкуренції серед учасників, недискримінації учасників та рівного ставлення до них, з дотриманням виконання норм діючого законодавства України у сфері публічних закупівель та інших рекомендацій Уповноваженого органу. Отже, зазначена вимога не порушує законодавство України у сфері публічних закупівель, не є дискримінаційною, та не створює перешкод для участі у процедурі закупівель жодному з потенційних Учасників, який насправді має можливість гарантовано поставляти якісний товар, що є предметом даної закупівлі.
У зв’язку з вищенаведеним, підстави для задоволення вимоги відсутні.
Окремо інформуємо, що ретельно проаналізувавши норми законодавства, на які Ви посилаєтесь по тексту вимоги (скарги) (який, доречи, як показує моніторинг подібних закупівель, досить часто зустрічається в електронній системі ProZorro за останні роки), вимушені зауважити про наступне.
Закон України «Про підприємництво» № 698-XII в редакції від 29.01.2020 втрачає чинність з 01.01.2004, крім статті 4, тому посилання на всі інші статті зазначеного закону на даний час є не актуальними. Закон України "Про здійснення державних закупівель" втратив чинність ще 01.08.2016. До редакції Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25.12.2015 внесено чисельні зміни, поточна редакція від 01.07.2021, тому наведені Вами, як обґрунтування вимоги, посилання на конкретні статті не відповідають змісту. Цивільний кодекс України, зокрема стаття 627 «Свобода договору», регламентує, що саме «сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.». Та наостанок, із контексту питань що порушені Вами у вимозі (скарзі) зовсім незрозуміло зміст передостаннього абзацу: «Відповідність продукції технічним вимогам Замовника підтверджується посиланням з сайту виробника про технічні характеристики продукції, та технічною пропозицією з вказаними технічними параметрами продукції, які збігаються з умовами ТД (що додається), відповідність запропонованої продукції вимогам діючих нормативних документів, стандартів, підтверджується висновком ДСЕЕ про відповідність вимогам охорони праці, екології та пожежної безпеки із зазначенням у ньому відповідності нормам безпеки. Копії цих документів, чинних на момент подачі пропозиції додаються.»