Доброго дня! Чи допускається встановлення ліцензійної операційної системи Microsoft Windows 10 Professional x64 Ukrainian OEM (FQC-08978) при виробництві у складі пристрою персонального комп’ютера? Поставка ПЗ буде здійснюватися з дотриманням вимог Закону України «Про авторське право і суміжні права». Кожний примірник програмного забезпечення Windows 10 Pro має бути попередньо встановленим без його активації, з оригінальною наліпкою з наявним захисним шаром на номері. Також звертаємо увагу, що продукція компанії «Microsoft» має групу ознак, за якими можливо визначити її оригінальність (офіційна сторінка: https://www.microsoft.com/uk-ua/howtotell/software-packaged
Окремо хочемо звернути увагу Замовника, що будь які вимоги щодо внесення змін з боку учасників з вимогою надати лист про авторизацію носять дискримінаційний характер, що підтверджується рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель за № 4521 -р/пк-пз від 15.04.2019 (може бути перевірено на сторінці закупівлі UA-2019-03-14-000597-a за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-03-14-000597-a) та № 4534 -р/пк-пз від 15.04.2019 (може бути перевірено на сторінці закупівлі UA-2019-03-15-000266-c за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-03-15-000266-c), якими визнано дискримінаційними вимоги щодо надання листа від виробника запропонованого обладнання, який підтверджує повноваження учасника щодо розповсюдження товарів цього виробника, оскільки за висновком органу оскарження вказані вимоги є дискримінаційним по відношенню до інших суб'єктів господарювання, так як за таких умов, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які мають договірні тощо стосунки саме з виробником. Одночасно надання Авторизаційного листа-підтвердження від офіційного дистриб’ютора Microsoft в Україні про надання повноважень учаснику щодо постачання товару в необхідній кількості та якості, із вказівкою номера оголошення в системi Прозоро є дискримінаційною та неправомірною вимогою, відповідно до статті 3 Закону України від 25.12.2015р. № 922-VIII «Про публічні закупівлі». Згідно із загальними принципами господарювання за статтею 6 Господарського кодексу України та статті 627 Цивільного кодексу України, суб’єкт господарювання вільний у виборі контрагентів за договорами для досягнення своїх господарських цілей та отримання прибутку. Встановлення вимоги щодо надання авторизаційного листа обмежує коло можливих учасників закупівлі, тими що мають безпосередні правовідносини із виробником продукції та дискримінує участь тих, хто таких відносин на пряму із підприємствами не мають. Згідно з політикою компанії «Microsoft», для того, щоб придбати та успішно поставити аутентичну ліцензійну продукцію суб’єкт господарювання не має бути обов’язково авторизованим партнером компанії чи дистриб’ютора. Продукція компанії «Microsoft» має групу ознак, за якими можливо визначити її оригінальність (офіційна сторінка: https://www. Microsoft.com/uk-ua/howtotell/Hardware.aspx?tab=PCPurchase).
Розгорнути
Згорнути
відповідь:
Враховуючи вимоги Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), Положення про уповноважену особу, що затверджене наказом в.о.начальника управління освіти Білгород-Дністровської міської ради від 19.07.2021р. за № 202 та відповідно до ч. 1 ст. 24 Закону, «фізична/юридична особа має право не пізніше ніж за 10 днів до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз’ясненнями щодо тендерної документації та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення тендеру. Усі звернення за роз’ясненнями та звернення щодо усунення порушення автоматично оприлюднюються в електронній системі закупівель без ідентифікації особи, яка звернулася до замовника. Замовник повинен протягом трьох робочих днів з дня їх оприлюднення надати роз’яснення на звернення та оприлюднити його в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.
05.08.2021 року від Учасника процедури відкритих торгів, ідентифікатор закупівлі UA-2021-08-03-000342-с, згідно коду національного класифікатора України - ДК 021-2015: 30210000-4 - Машини для обробки даних (апаратна частина) (30213000-5 - Комп’ютери стаціонарні та портативні для навчання осіб з особливими освітніми потребами, які навчаються в закладах освіти) надійшла вимога, в якій Учасник просить надати роз’яснення чи допускається встановлення ліцензійної операційної системи Mskrosoft Winlows 10 Peofessional[64 Ukrainian OEM (FQC-08978) при виробництві у складі пристрою персонального комп’ютера, а також просить усунити вимоги в тендерній документації щодо авторизаційного листа (листа від виробника), посилаючись на те, що зазначена вимога є дискримінаційною ( додаток вимоги додається).
На підставі вищезазначеного,уповноважена особа,-
ВИРІШИЛА:
1. Надати роз’яснення щодо тендерної документації Замовника та його вимог щодо технічної, якісної, кількісної характеристиці до предмета закупівлі.
По-перше, Замовник проводить закупівлю товару відповідно до Концепції Нової української школи у загальноосвітніх, навчальних закладах відповідно до наказу Міністерства освіти і науки України № 1440 від 02.11.2017р. «Про затвердження Типового переліку комп'ютерного обладнання для закладів дошкільної, загальної середньої та професійної (професійно-технічної) освіти», зі змінами, внесеними згідно Наказу Міністерства освіти і науки № 574 від 29.04.2020р. “Про затвердження Типового переліку засобів навчання та обладнання для навчальних кабінетів і STEM-лабораторій” та наказу Міністерства освіти і науки України №414 від 23.04.2018р. «Про затвердження Типового переліку допоміжних засобів для навчання (спеціальних засобів корекції психофізичного розвитку) осіб з особливими освітніми потребами, які навчаються в закладах освіти».
Відповідно Типового переліку допоміжних засобів для навчання (спеціальних засобів корекції психофізичного розвитку) осіб з особливими освітніми потребами, які навчаються в закладах освіти), затвердженного Наказом Міністерства освіти і науки України 23.04.2018 № 414 ( зі змінами), в розділі 1.3. Основне преінстальоване програмне забезпечення персонального комп'ютера (ноутбука, планшетного ПК) вчителя форм-фактора: зазначено – «Основне преінстальоване програмне забезпечення персонального комп'ютера (ноутбука, планшетного ПК) вчителя форм-фактора:
операційна система:
попередньо встановлена операційна система на основі ліцензій вільного поширення або пропрієтарна з підтримкою роботи у локальній обчислювальній мережі з доменною організацією з україномовним інтерфейсом;
наявність україномовної підтримки від виробника на території України;
повноцінна підтримка роботи користувачів з особливими потребами;
безкоштовне оновлення на весь період функціонування, але не менше 5 років;
можливість динамічного оновлення дистанційно;
наявність дистанційного робочого столу;
пакет програмних засобів офісного призначення:
преінстальований ліцензійний пакет офісного програмного забезпечення на основі ліцензій вільного поширення або пропрієтарний з україномовним інтерфейсом, сумісний з обраною операційною системою;
наявність україномовної підтримки від виробника на території України;
підтримка роботи з найбільш розповсюдженими файловими форматами, а також вбудований додаток для роботи з електронною поштою;
набір преінстальованого програмного забезпечення:
програмний засіб для керування комп'ютерним класом з українською мовою інтерфейсу;
антивірусне програмне забезпечення (за необхідністю);
програмний засіб для роботи з електронною книгою (підручник, методичний посібник тощо) на основі ліцензій вільного поширення або пропрієтарний з україномовним інтерфейсом з технологією захисту авторських прав
По-друге: Відповідно до пункту 3 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон) у тендерній документації зазначається інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби — плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися Замовником з урахуванням вимог, визначених частиною 4 статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі-Закон).
Згідно з частиною 5 статті 23 Закону Замовник може вимагати від учасників підтвердження того, що пропоновані ними товари, послуги чи роботи за своїми екологічними чи іншими характеристиками відповідають вимогам, установленим у тендерній документації. У разі встановлення екологічних чи інших характеристик товару, роботи чи послуги замовник повинен в тендерній документації зазначити, які маркування, протоколи випробувань або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам.
Так, виходячи зі змісту цієї норми, для підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасника технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі Замовник може вимагати від учасника надання у складі його пропозиції сертифікатів відповідності, сертифікатів якості тощо.
Сертифікація в Україні здійснюється відповідно до Закону України «Про технічні регламенти та оцінку відповідності» від 15.01.2015 № 124-VIII (далі — Закон № 124).
Так, за частиною 1 статті 1 Закону № 124 сертифікація — підтвердження відповідності третьою стороною, яке стосується продукції, процесів, послуг, систем або персоналу.
Як відомо, з 01.01.2018 сертифікація в Україні є необов’язковою. Відповідно до наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 26.01.2018 № 93, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 16.02.2018 за № 194/31646, про визнання такими, що втратили чинність, деяких наказів, скасовано наказу Державного комітету України по стандартизації, метрології та сертифікації, Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики та Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, які регламентували положення обов’язкової сертифікації.
На підставі цього в Учасників часто виникають питання, чи повинен Замовник вимагати від учасників надання у складі тендерної пропозиції сертифіката відповідності чи сертифіката якості та чи повинен учасник їх надавати у складі тендерної пропозиції, якщо такі вимагаються за умовами тендерної документації, тимчасом як сертифікація в Україні необов’язкова.
Відповідно до частини 4 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Згідно з пунктом 4 частини 1 та частиною 4 статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються за такими принципами: недискримінація учасників та рівне ставлення до них. Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Згідно з позицією Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі — Колегія), що викладена, зокрема, в рішеннях від 09.09.2020 № 16980-р/пк-пз, від 01.06.2020 № 10800-р/пк-пз, від 23.10.2019 № 15333-р/пк-пз та інших, не є дискримінацією встановлення умови надання учасниками у складі тендерної пропозиції згаданих документів.
Питанням оскарження відповідно до цих рішень було те, що за твердженнями Учасників така умова є дискримінаційною, і виконати її можуть лише ті учасники, які вже мають виготовлені такі сертифікати.
Колегія суддів Касаційного адміністративного суду Верховного суду згідно з постановою від 24.06.2020 у справі № 826/15639/17 (далі — постанова № 826/15639/17) виклала позицію, що, хоча виробництво не підлягає обов’язковій сертифікації, це не позбавляє Учасника можливості отримати сертифікат у добровільному порядку з тим, щоб дотриматися умов конкурсу (торгів).
Таким чином, можливість встановлення замовниками в тендерній документації умови надання учасниками у складі тендерної пропозиції сертифікатів відповідності чи сертифікатів якості передбачена нормами чинного законодавства, зокрема Законом України «Про публічні закупівлі» та в свою чергу не є дискримінаційною і не заборонена іншими нормативно-правовими актами.
Доволі часто на виконання такої умови, тоді як в учасника відсутній відповідний сертифікат, учасник намагається використати норму частини 11 статті 26 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно до якої документи, що не передбачені законодавством для учасників — юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб — підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції / пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі), обґрунтовуючи це тим, що не надає необхідний документ, оскільки сертифікація в Україні є необов’язковою.
Проте описані дії учасника є невиконанням такої умови тендерної документації, оскільки, як уже згадано вище, ця умова не може належати до положень пункту 4 частини 1 та частини 4 статті 5, частини 4 статті 22 та частини 11 статті 26 Закону України «Про публічні закупівлі». Такої самої позиції дотримується Колегія, зокрема згідно з рішеннями від 19.10.2020 № 19509-р/пк-пз, від 17.11.2020 № 21383-р/пк-пз та інших.
Замовник надає роз’ясненя щодо встановлення ліцензійної операційної системи Mskrosoft Winlows 10 Peofessional[64 Ukrainian OEM (FQC-08978) при виробництві у складі пристрою персонального комп’ютера та ноутбуків, а також повідомляє, що Вашу вимогу щодо авторизаційного листа (листа від виробника) залишає без змін.
2. Забезпечити оприлюднення відповіді на звернення Учасника щодо предмета закупівлі, UA-2021-08-03-000342-с, згідно коду національного класифікатора України - ДК 021-2015: 30210000-4 - Машини для обробки даних (апаратна частина) (30213000-5 - Комп’ютери стаціонарні та портативні для навчання осіб з особливими освітніми потребами, які навчаються в закладах освіти), з очікуваною вартістю предмета закупівлі послуг в сумі – 251291 грн., через авторизований електронний майданчик на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 14 Закону.