«Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення С201505 Мишковичі - Скоморохи на ділянці км 0+000 – км 9+764 (окремими ділянками) Тернопільської області. Коригування» "Current average repair of the public road of local significance C201505 Myshkovychi - Skomorohy on the section km 0 + 000 - km 9 + 764 (separate sections) of Ternopil region. Adjustment"

Замовник в тендерній документації на закупівлю (ідентифікатор закупівлі UA-2021-08-17-005008-b) зі змінами від 01.09.2021, що затверджена Рішенням тендерного комітету Протоколом зі змінами від 01.09.2021 за підписом голови тендерного комітету В.М. Соколовського у (Додатку 1 пункт 3.2) вимагає підтвердження досвіду виконання аналогічного договору (договорів), в якому цитата «аналогічним договором вважається договір, предмет договору якого відповідає предмету закупівлі, а саме: поточний середній ремонт автомобільних доріг або капітальний ремонт автомобільних доріг.
Звертаємо увагу Замовника, що аналогічні роботи, за якими проводиться вищезазначена закупівля, та які перелічені в Техзавданні (Додаток 2), виконуються і в складі робіт з експлуатаційного утримання доріг, відповідно до чинних стандартів України (СОУ 42.1-37641918-105:2013).
Вищезазначена дискримінаційна вимога звужує коло потенційних учасників закупівлі та порушують права та законні інтереси потенційного учасника закупівлі, унеможливлюють участь в цій процедурі, допускаючи до закупівлі тільки вибіркові організації з аналогічним досвідом лише з поточного та капітального ремонту доріг. Навмисно закриваючи ринок для конкурентів. Замовник не допускає до закупівлі інші організації, які мають досвід виконання аналогічних робіт (подібних за типом, характером, видами робіт, який вказаний замовником в технічному завданні), за предметом закупівлі ЕКСПЛУАТАЦІЙНЕ УТРИМАННЯ.
Згідно з п.4 ч.1 ст.5 Закону України «Про публічні закупівлі» (https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/922-19/ed20210724#Text) замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників. Разом з тим, частиною 4 статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
ВИМАГАЄМО: 1. Усунути порушення, шляхом внесення змін до тендерної документації, а саме: пункт 3 Додатку 1 Документації Замовника викласти у наступній редакції (Аналогічним договором вважається договір поточний середній ремонт автомобільних доріг або капітальний ремонт автомобільних доріг, ЕКСПЛУАТАЦІЙНЕ УТРИМАННЯ автомобільних доріг місцевого або державного значення різних категорій. В іншому випадку будемо вимушені відстоювати свої інтереси в АМКУ, DOZORRO, ДАСУ та судовому порядку. Дякуємо.

В п.9 тендерної документації на закупівлю (ідентифікатор закупівлі закупівлі UA-2021-08-17-005008-b), ) зі змінами від 01.09.2021, що затверджена Рішенням тендерного комітету Протоколом зі змінами від 01.09.2021 за підписом голови тендерного комітету В.М. Соколовського, вимагається забезпечення тендерної пропозиції у формі безвідкличної електронної банківської гарантії, цитата:
«Банківська гарантія повинна бути оформлена з повним грошовим покриттям на весь строк дії гарантії (….) Грошове покриття передбачає списання (перерахування грошових коштів із поточного рахунку учасника на рахунок покриття за банківською гарантією. Забороняється надання гарантій, на умовах перерахування грошових коштів на депозитний рахунок».
Відповідно до вимог статті 25 Розділу IV Відкриті торги ЗУ «Про публічні закупівлі» (надалі – Закон, https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/922-19/ed20210724#Text) у разі, якщо надання забезпечення пропозиції конкурсних торгів вимагається замовником, то в документації конкурсних торгів повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, вид, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення не повертається.

Жодної вимоги щодо надання у складі пропозиції документів, що підтверджують перерахування коштів в якості грошового забезпечення (покриття) банківської гарантії, Закон не передбачає.

Відповідно до Постанови Національного Банку України № 639 від 15.12.2004 (https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/z0041-05#Text), із змінами, внесеними згідно з Постановами Національного банку (редакція від 16.07.2020), на яку посилається Замовник в тендерній документації, цитата «Гарантія – це спосіб забезпечення виконання зобов'язань, відповідно до якого банк-гарант приймає на себе грошове зобов'язання перед бенефіціаром (оформлене в письмовій формі або у формі повідомлення) сплатити кошти за принципала в разі невиконання останнім своїх зобов'язань у повному обсязі або їх частину в разі пред'явлення бенефіціаром вимоги та дотримання всіх вимог, передбачених умовами гарантії. Зобов'язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від основного зобов'язання принципала (його припинення або недійсності), зокрема, і тоді, коли посилання на таке зобов'язання безпосередньо міститься в тексті гарантії».

Відносини принципала (учасника) з банком-гарантом регулюються договором між ними, і формою покриття не обов’язково виступатиме саме внесення коштів на банківський рахунок. Формою покриття можуть бути цінні папери, об'єкти нерухомості або будь-яке інше майно Принципала.

Замовником встановлена вимога, яку можуть виконати лише ті потенційні учасники, які мають значну суму на рахунку обслуговуючого банку та мають змогу вивести її із фінансового оберту на досить значний час (не менше 90 календарних днів). А, наприклад, підприємства, які вже мають позитивний аналогічний досвід виконання робіт, відгуки, відповідних працівників, техніку, можуть виконати послуги за закупівлею Замовника, але не мають вільних значних грошових коштів, які можна вилучити з обігу для повного покриття банківської гарантії, не зможуть прийняти участь в цій закупівлі із-за штучно встановлених обмежень. Таким чином, Замовник штучно обмежив коло потенційних учасників, виключно тими, які мають на рахунку обслуговуючого банку 180 000, 00 грн. (сто вісімдесят тисяч гривень 00 коп.) та можуть дозволити собі не використовувати ці кошти протягом певного часу (не менше 90 календарних днів). Скаржник, як потенційний учасник закупівлі, за станом на цей час, не має такої суми на рахунку обслуговуючого банку, а отже позбавлений можливості прийняти участь в означеній закупівлі, хоча має позитивний досвід, працівників, техніку та інше.

Положення Тендерної Документації Замовника в цій частині (п.9. Розмір та умови надання тендерних пропозицій) суперечать законодавству у сфері публічних закупівель, внаслідок чого можуть бути порушені права та законні інтереси інших учасників ринку.

Замовником встановлено дискримінаційну вимогу, яка штучно обмежує коло потенційних учасників і, як наслідок, обмежують конкуренцію у цій закупівлі, надаючи перевагу у закупівлях тим постійним контрагентам Замовника, відповідно даним аналітичного модулю Clarity Project (https://clarity-project.info/tenders), яки мають значний оберт коштів, які вже давно співпрацюють із замовником, маючи із Замовником більше 100 виграних тендерів на значні мільйонні суми з відповідними прибутками. Замовник штучно зачиняє ринок дорожньої галузі, наприклад, іншим підприємствам з обмеженою вільною грошовою масою у фінансовому оберті та значно меншими прибутками але спроможними якісно виконати договірні зобов’язання, які вже мають позитивний досвід, техніку, працівників, але обмежені вільною грошовою масою в оберті.
Вимоги тендерної документації не тільки грубо порушують принцип здійснення публічних закупівель та недискримінації учасників, оголошений статтею 5 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме - принцип недискримінації учасників та рівне ставлення до них (https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/922-19/ed20210724#Text), а також створює низку штучних перешкод для участі у закупівлі іншим організаціям окрім, як постійним потенційним учасникам закупівель Замовника.

Зазначаємо, що аналогічні вимоги та скарги щодо банківських гарантій мають успішну практику оскарження на прикладі закупівель UA-2020-08-04-006649-a, UA-2020-08-11-000493-a, в яких іншими Замовником були внесені зміни в банківську гарантію.

ЗВЕРТАЄМО УВАГУ, Міністерством економічного розвитку та торгівлі України були підготовлені рекомендації для замовників щодо складання тендерної документації та додаткова інформація щодо вимог законодавства.

В листах МЕРТУ зазначається, що тендерне забезпечення може бути надане у вигляді гарантії, яка може бути видана НЕ лише банком, але і страховою компанією або іншою фінансовою установою. Доцільно зважати на те, що за банківською гарантією можуть, наприклад, “блокуватись” активи Учасника-суб’єкта господарювання (тобто його обігові кошти), що може негативно впливати на операційну діяльність такого суб’єкта господарювання та обмежувати коло потенційних учасників. У зв’язку із цим, замовникам варто розглядати можливість установлення вимог щодо надання страхової гарантії (у вигляді договору страхування), оскільки у такому разі активи суб’єкта господарювання не відволікатимуться на час його участі у тендері, що може позитивно вплинути на розширення кола потенційних учасників та подальше збільшення конкуренції.

Згідно з п.4 ч.1 ст.5 Закону України «Про публічні закупівлі» (https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/922-19/ed20210724#Text) замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників. Разом з тим, частиною 4 статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

ВИМАГАЄМО: Усунути порушення, шляхом внесення змін до тендерної документації, а саме привести у відповідність п.9. Розмір та умови надання тендерних пропозицій тендерної документації. Дякуємо