09320000-8 - Пара, гаряча вода та пов’язана продукція

Від 16.10.2021р. До Антимонопольного комітету України Замовник рішення, якого оскаржується: Комунальне некомерційне підприємство "Олександрійська центральна районна лікарня Олександрійської міської ради" код ЄДРПОУ 01995077 Юридична адреса : 28000, Україна, Кіровоградська область, місто Олександрія, вулиця Анатолія Кохана, будинок 12 Скаржник: ТОВ «Захід-Схід-Енерго» код ЄДРПОУ 37993043 Юридична адреса : 35680, Україна, Рівненська область, Дубенський район смт.Смига вул.Заводська, 1 ідентифікатор закупівель - UA-2021-10-07-002815-c СКАРГА на дії замовника, щодо виявлених порушень законодавства у сфері публічних закупівель (у порядку статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі») 07 жовтня 2021 року Комунальним некомерційним підприємством «Олександрійська центральна районна лікарня Олександрійської міської ради» (далі по тексту – Замовник) було опубліковано в системі Прозоро повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) із КОМУНАЛЬНИМ ПІДПРИЄМСТВОМ ТЕПЛОКОМУНЕНЕРГО" ОЛЕКСАНДРІЙСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ (код ЄДРПОУ: 00185330) по предмету закупівлі — Пара, гаряча вода та пов'язана продукція (теплова енергія) (ДК 021:2015:09320000-8: Пара, гаряча вода та пов’язана продукція) на загальну суму 1 102 500,00грн., в т.ч. ПДВ — 20%, умова застосування переговорної процедури закупівлі - частина друга статті 40 Закону України “Про публічні закупівлі” (надалі Закон) - двічі відмінено процедуру відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом), через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, визначеної цим Законом. Замовник маніпулюючи інформацією та даними, прийняв протиправне вищевказане рішення, яким позбавив брати участь ТОВ «Захід-Схід-Енерго» у вищевказаній процедурі закупівлі виходячи із нищевказаного. Відповідно до п.1 ч.2 ст.40 Закону - переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі, якщо було двічі відмінено процедуру відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом), через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, визначеної цим Законом. При цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника процедури закупівлі не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації. Разом з тим Замовнику слід урахувати, що метою Закону є зокрема забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, а принципам здійснення закупівель є максимальна економія та ефективність, запобігання корупційним діям і зловживанням. 1. Щодо об’єктивної відсутності конкуренції. Замовник при прийнятті оскаржуваного рішення зокрема послався на об’єктивну відсутність конкуренції, що відповідно не відповідає фактичним даним та обставинам справи. У продовж 2017-2020 років та I півріччя 2021 року ТОВ «Захід-Схід-Енерго» поставляв Замовнику теплову енергію за ціною нижчою ніж у КП «Теплокомуненерго» на постійній основі, дані відкриті у вільному публічному доступі на веб-сайті ДП «ПРОЗОРО». 13 серпня 2021 року Замовником було опубліковано в системі Прозоро оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-08-13-001448-c по предмету закупівлі — Пара, гаряча вода та пов'язана продукція (постачання теплової енергії) (ДК 021:2015:09320000-8: Пара, гаряча вода та пов’язана продукція) на загальну суму 1102500,00 грн., в т.ч. ПДВ — 20%. ТОВ «Захід-Схід-Енерго» подав свою пропозицію для участі у даних торгах, але дані торги було відмінено по причині подання для участі в торгах менше двох тендерних пропозицій. Звертаю увагу колегії на той факт, що Замовник прийняв рішення про намір укласти договір про закупівлю послуг із теплопостачання з КП «Теплокомуненерго» по ціні 1575,00грн. за одиницю Гкал, коли ТОВ «Захід-Схід-Енерго» пропонував у своїй тендерній пропозиції 1574,00грн. (ідетифікатор закупівлі - UA-2021-08-13-001448-c). Відповідно до п.1 розділу V. Оцінка тендерної пропозиції тендерної документації затвердженої рішенням тендерного комітету від 13 серпня 2021 року протокол № 68 – тк/21 Голова тендерного комітету (надалі по тексту Тендерна документація) де єдиним критерієм оцінки згідно з даною процедурою відкритих торгів є ціна (питома вага критерію – 100%), тобто Замовник свідомо не врахував, що ТОВ «Захід-Схід-Енерго» може поставляти послугу за ціною нижче ніж КП «Теплокомуненерго». Підсумовую вищевказане, Замовник свідомо не врахував, що ТОВ «Захід-Схід-Енерго» може конкурувати із КП «Теплокомуненерго» та дешевше поставляти теплову енергію, тому КП «Теплокомуненерго» на нашу думку свідомо не приймав участі у відкритих торгах, такі дії Замовника та КП «Теплокомуненерго» виглядають як змова для штучного усунення як учасника ТОВ «Захід-Схід-Енерго», для того щоб провести переговорну процедуру без його участі. 2. Щодо пов’язаних осіб. Згідно з інформацією з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, яка розміщена на офіційнійному веб-сайті Міністрества юстиції України та є вільним у публічному доступі, засновником Замовника - КОМУНАЛЬНОГО НЕКОМЕРЦІЙНОГО ПІДПРИЄМСТВА "ОЛЕКСАНДРІЙСЬКА ЦЕНТРАЛЬНА РАЙОННА ЛІКАРНЯ ОЛЕКСАНДРІЙСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ" (код ЄДРПОУ 01995077) та учасника (переможця) КОМУНАЛЬНОГО ПІДПРИЄМСТВА "ТЕПЛОКОМУНЕНЕРГО" ОЛЕКСАНДРІЙСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ (код ЄДРПОУ 00185330) є - ОЛЕКСАНДРІЙСЬКА МІСЬКА РАДА (код ЄДРПОУ:33423535; місцезнаходження: Україна, 28000, Кіровоградська обл., місто Олександрія, ПРОСПЕКТ СОБОРНИЙ, будинок 59). Відповідно по п.7 ч.1 ст.17 Закону Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі в разі, якщо: - тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов’язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника. Згідно із вимогами Тендерної документації Замовник відхиляє тендерну документацію, а саме: 1) як учасника: - пп.2 п.4 розділу V. Оцінка тендерної пропозиції Тендерної документації тендерна пропозиція учасника: - не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмету; 2) як переможця: - пп.3 п.4 розділу V. Оцінка тендерної пропозиції Тендерної документації переможець процедури закупівлі: - не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону. Відповідно до п.7 Додатку 2 до Тендерної документації Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо: -тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі, який є пов’язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника. Відповідно до ч.1 ст. 78 ГКУ - комунальне унітарне підприємство утворюється компетентним органом місцевого самоврядування в розпорядчому порядку на базі відокремленої частини комунальної власності і входить до сфери його управління. Згідно ч.7 ст.78 ГКУ органами управління комунального унітарного підприємства є: - керівник підприємства, який призначається (обирається) органом, до сфери управління якого належить підприємство, або наглядовою радою цього підприємства (у разі її утворення) і є підзвітним органу, який його призначив (обрав). Згідно із позицією Мінекономіки, що наведена в додатку 1 до листа від 15.09.2020 р. № 3304-04/56256-06, оскільки комунальне підприємство засноване на власності територіальної громади та входить до сфери управління органу місцевого самоврядування (місцевої ради), воно є пов’язаною особою з таким замовником. Отже, в разі участі у закупівлі такого учасника замовник повинен відхилити його пропозицію відповідно до вимог Закону. Аналогічна думка міститься й у листі Мінекономіки від 02.11.2020 р. № 3304-02/65968-01. Тобто йдеться і про тендерні, і про переговорну процедуру, а до числа пов’язаних осіб внесено й керівника замовника. У даному випадку і Замовник і Учасник (Переможець) є пов'язаними особами. 3. Щодо кваліфікаційних критеріїв Учасника. Відповідно до частини першої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі по тексту – Закон) переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі. Підстави для застосування переговорної процедури закупівлі визначені частиною другою статті 40 Закону. Поряд з цим, згідно з частиною шостою статті 40 Закону повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити таку інформацію, зокрема обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі. При цьому замовник самостійно визначає документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі. Крім того, згідно з частиною третьою статті 40 Закону замовник (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої цієї статті) під час проведення переговорів вимагає від учасника (учасників) надати підтвердження про відсутність підстав для відмови йому (їм) в участі у процедурі закупівлі відповідно до частини першої статті 17 Закону. Спосіб підтвердження про відсутність підстав, зазначених у частині першій статті 17 Закону під час проведення переговорної процедури закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 Закону) визначається замовником самостійно. У свою чергу, статтею 40 Закону не передбачено обов'язку замовника вимагати від учасників переговорної процедури закупівлі надання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону. Натомість під час запрошення для участі у переговорній процедурі закупівлі замовник може встановлювати необхідні вимоги стосовно спроможності учасника (учасників) виконати роботи, надати послуги, поставити товар. Згідно із вимогами Тендерної документації Замовник відхиляє тендерну документацію, а саме: 1) як учасника: - пп.2 п.4 розділу V. Оцінка тендерної пропозиції Тендерної документації тендерна пропозиція учасника: - не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмету; 2) як переможця: - пп.3 п.4 розділу V. Оцінка тендерної пропозиції Тендерної документації переможець процедури закупівлі: - не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону. Відповідно до п.13 Додатку 2 до Тендерної документації Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо: - учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов’язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника. Отже, під час здійснення переговорної процедури закупівлі замовник проводить переговори виключно - щодо ціни та інших умов договору про закупівлю, а також вимагає від учасника (учасників) надати підтвердження про відсутність підстав для відмови йому (їм) в участі у процедурі закупівлі відповідно до частини першої статті 17 Закону. Така позиція викладена у листі МІНІСТЕРСТВО РОЗВИТКУ ЕКОНОМІКИ, ТОРГІВЛІ ТА СІЛЬСЬКОГО ГОСПОДАРСТВА УКРАЇНИ (Мінекономіки) №3304-04/60124-06 від 03.10.2020р. Отже, Замовник при проведені переговорної процедури та прийняття оскаржуваного рішення про наміри укласти договір з КП «Теплокомуненерго» не вимагав від КП «Теплокомуненерго» надати підтвердження про відсутність підстав для відмови йому в участі у процедурі закупівлі відповідно до ч.1 ст.17 Закону. Замовник також не врахував, що КП «Теплокомуненерго» не відповідає кваліфікаційним критеріям, як це передбачено приписами ЗУ «Про публічні закупівлі» та Тендерною документацію, а саме: у КП «Теплокомуненерго» наявний податковий борг зі сплати податків (із тенденцією до збільшення), зборів та інших платежів до бюджету (станом на 01.02.2021 - 27 791 732.98грн.; станом на 01.07.2021 -  31 290 683.73грн.; станом на 01.09.2021 - 32 971 757.37грн.), який в свою чергу не розстроченний як це вимагає Закон та відповідно до пункту 88.2 статті 88 Податкового кодексу України у органів державної податкової служби виникло право податкової застави на майно такого платника (відкриті дані у публічному доступі - на сайті ДПС України) – з цих підстав ПОСТІЙНО ДІЮЧА АДМІНІСТРАТИВНА КОЛЕГІЯ АНТИМОНОПОЛЬНОГО КОМІТЕТУ УКРАЇНИ З РОЗГЛЯДУ СКАРГ ПРО ПОРУШЕННЯ ЗАКОНОДАВСТВА У СФЕРІ ПУБЛІЧНИХ ЗАКУПІВЕЛЬ своїм рішенням - № 6801 -р/пк-пз від 02.04.2021р. зобов’язала Замовника відмінити процедуру закупівлі; у КП «Теплокомуненерго» відкрито десятки незакінчених виконавчих проваджень (відкриті дані у публічному доступі - на сайті Мінюста України) та загроза арешту рахунків та майна і продажу даного майна в рахунок погашення даних боргів, що поставить Замовника під загрозу зриву надання медичних послуг на невизначений строк та позбавлення громадян міста на право на охорону здоров'я, медичну допомогу та медичне страхування, як це передбачено приписами ст.49 Конституції України; КП «Теплокомуненерго» за підсумками 2020 року отримав чистий збиток в сумі -14 326 000,00грн. (відкриті дані у публічному доступі - на сайті КП «Теплокомуненерго»). Підсумовуючи викладене, Замовником свідомо було допущено порушення при прийняті оскаржуваного рішення, що вплинуло на об’єктивність визначення переможця КП «Теплокомуненерго» Олександрійської міської ради процедури закупівлі на предмет - Пара, гаряча вода та пов'язана продукція (теплова енергія) (ДК 021:2015:09320000-8: Пара, гаряча вода та пов’язана продукція) на загальну суму 1 102 500,00грн., в т.ч. ПДВ — 20%. Виходячи із вищевикладеного та керуючись ст.5, 18 ЗУ «Про публічні закупівлі», ПРОШУ: Прийняти скаргу до розгляду. Визнати рішення від 06.10.2021р. №90-тк/21 КОМУНАЛЬНОГО НЕКОМЕРЦІЙНОГО ПІДПРИЄМСТВА "ОЛЕКСАНДРІЙСЬКА ЦЕНТРАЛЬНА РАЙОННА ЛІКАРНЯ ОЛЕКСАНДРІЙСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ" про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) із КОМУНАЛЬНИМ ПІДПРИЄМСТВОМ ТЕПЛОКОМУНЕНЕРГО" ОЛЕКСАНДРІЙСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ оформленого протоколом засідання тендерного комітету від 06.10.2021р. №90-тк/21 неправомірними, тобто прийнятими з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель. Скасувати рішення від 06.10.2021р. №90-тк/21 КОМУНАЛЬНОГО НЕКОМЕРЦІЙНОГО ПІДПРИЄМСТВА "ОЛЕКСАНДРІЙСЬКА ЦЕНТРАЛЬНА РАЙОННА ЛІКАРНЯ ОЛЕКСАНДРІЙСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ" про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) із КОМУНАЛЬНИМ ПІДПРИЄМСТВОМ ТЕПЛОКОМУНЕНЕРГО" ОЛЕКСАНДРІЙСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ оформленого протоколом засідання тендерного комітету від 06.10.2021р. №90-тк/21 Зобов'язати КОМУНАЛЬНЕ НЕКОМЕРЦІЙНЕ ПІДПРИЄМСТВО "ОЛЕКСАНДРІЙСЬКА ЦЕНТРАЛЬНА РАЙОННА ЛІКАРНЯ ОЛЕКСАНДРІЙСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ" відмінити процедуру закупівлі - Пара, гаряча вода та пов'язана продукція (теплова енергія) (ДК 021:2015:09320000-8: Пара, гаряча вода та пов’язана продукція), оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за UA-2021-10-07-002815-c. Додаток: 1. Протокол рішення Замовника від 06.10.2021р. №90-тк/21. 2. Реєстр отриманих тендерних пропозицій/пропозицій UA-2021-08-13-001448-c. 3. ЗВІТ про результати проведення процедури закупівлі UA-2021-08-13-001448-c. 4. Тендерна пропозиція ТОВ «Захід-Схід-Енерго» №9 від 02.09.2021р. 5. Тендерна документація Замовника затверджена рішенням тендерного комітету від 13 серпня 2021 року та Додаток 2. 6. Витяг з ЄДРПОУ на КОМУНАЛЬНЕ НЕКОМЕРЦІЙНЕ ПІДПРИЄМСТВО "ОЛЕКСАНДРІЙСЬКА ЦЕНТРАЛЬНА РАЙОННА ЛІКАРНЯ ОЛЕКСАНДРІЙСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ". 7. Витяг з ЄДРПОУ на КОМУНАЛЬНИМ ПІДПРИЄМСТВОМ ТЕПЛОКОМУНЕНЕРГО" ОЛЕКСАНДРІЙСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ. Директор Алімов П.Г. ТОВ «Захід-Схід-Енерго»