Номер вимоги: UA-2021-10-11-001257-b.b1
Статус:
Відхилена
Учасник: ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "БІ2СІ ЕЛЕКТРОНІКС", Код ЄДРПОУ:43509985
Дата подання: 13.10.2021 10:51
На вимогу надати авторизаційний лист (лист від виробника/договір з виробником), повідомляємо наступне.
Головним принципом підприємницької діяльності згідно П.1 Ст. 44.ГКУ є вільний вибір підприємцем
видів підприємницької діяльності; самостійного формування підприємцем програми діяльності, вільного вибору постачальників продукції, залучення матеріально-технічних, фінансових та інших видів ресурсів, використання яких не обмежено законом. Відповідно до п.2. Ст. 43 ГКУ та п. 2 ст. 3 Закону України № 698-XII «Про підприємництво» — Редакції від 29.01.2020 року, особливості здійснення окремих видів підприємництва встановлюються законодавчими актами. Для здійснення господарської діяльності за кодом КВЕД, що відповідає даній закупівлі 46.51 Оптова торгівля комп'ютерами, периферійним устаткуванням і програмним забезпеченням законодавством України не передбачена необхідність отримання дозволу на право постачання Товару у виробника цього товару, або його офіційного представника, документальним засвідченням якого є «Сертифікат дистриб'ютора», або «лист від виробника» та згідно статті 4. Закону України № 698-XII «Про підприємництво» — Редакції від 29.01.2020) торгівля комп’ютерним обладнанням не відноситься до переліку видів діяльності, щодо яких застосовуються обмеження у здійсненні підприємницької діяльності.
Окремо звертаємо увагу на рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель за № 4521 -р/пк-пз від 15.04.2019 (може бути перевірено на сторінці закупівлі UA-2019-03-14-000597-a за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-03-14-000597-a) та № 4534 -р/пк-пз від 15.04.2019 (може бути перевірено на сторінці закупівлі UA-2019-03-15-000266-c за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-03-15-000266-c), якими визнано дискримінаційними вимоги щодо надання листа від виробника запропонованого обладнання, який підтверджує повноваження учасника щодо розповсюдження товарів цього виробника, оскільки за висновком органу оскарження вказані вимоги є дискримінаційним по відношенню до інших суб'єктів господарювання, так як за таких умов, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які мають договірні тощо стосунки саме з виробником.
Також, предмет закупівлі за законодавством України, не є об’єктом спеціалізованого державного регулювання та відносно нього не встановлені будь-які обмеження щодо кола осіб, які мають права здійснювати їх продаж. Норми ГКУ, Закону України «Про підприємництво», Закону України «Про публічні закупівлі», ані норми інших Законів України, що регулюють господарську діяльність підприємницва не містять положення стосовно того, що оптова торгівля комп'ютерами, периферійним устаткованням і програмним забезпеченням може здійнюватися лише з дозволу виробника товару, або його офіційного представника в країні та при пред’явленні «листа від виробника». Стаття 19. Конституції України проголошує: правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Пункт 11.ст 26 Закону України «Про публічні закупівлі», стверджує: документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції. Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб -підприємців, у складі тендерної пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником. 12 листопада 2019 року президент України Володимир Зеленський підписав закон №202-ІХ , про внесення змін до Митного кодексу України щодо захисту прав інтелектуальної власності при переміщенні товарів. через митний кордон України, який має на меті наблизити митне законодавство України до стандартів та практики Європейського Союзу. Це є одним з обов’язків України в рамках Угоди про асоціацію з ЄС. За даним Законом в нашій країні законодавчо визнається міжнародний принцип вичерпання прав, якого де-факто дотримувалися і до введення даного закону, і який означає, що правом на реалізацію продуктів має будь-хто, хто офіційно придбав легальний товар. Цим Законом підтверджується можливість ввезення оригінальної продукції і товарів офіційної торгової марки на територію держави не лише самим виробником, або його офіційним дистриб'ютором, а будь ким, хто здійснює легальне ввезення товару в країну. У ст. 15 Закону України № 2210-III «Про захист економічної конкуренції», — Редакції від 13.02.2020 року зазначено: не передбачені законами України заборони та обмеження самостійності підприємств, у тому числі щодо придбання чи реалізації товарів, … …визначаються антиконкурентними узгодженими діями органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, згідно п.3. ч. 2 Ст 6. антиконкурентними узгодженими діями суб’єктів господарювання, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: розподілу ринків чи джерел постачання за колом продавців, що відповідно Ст 50. є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.
Гарантія успішного виконання договору, у разі акцепту, забезпечується не лист від виробника, а умовами договору та Господарським кодексом України.
Частиною 4 статті 22 Закону України "Про здійснення державних закупівель" передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Відповідно ч. 3. ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі», Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до Учасників.
Авторизаційний лист є дискримінаційною та неправомірною вимогою і суперечить положенням ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25.12.2015р. (зі змінами). Згідно загальних принципів господарювання за ст. 6 Господарського кодексу України та ст. 627 Цивільного кодексу України, суб’єкт господарювання вільний у виборі контрагентів за договорами для досягнення своїх господарських цілей та отримання прибутку. Встановлення вимоги щодо надання авторизаційного листа обмежує коло можливих учасників закупівлі лише тими, що мають безпосередні правовідносини із виробником продукції та дискримінує тих потенційних учасників, хто таких відносин на пряму із підприємствами не мають.
Відповідність продукції технічним вимогам Замовника підтверджується посиланням з сайту виробника про технічні характеристики продукції, та технічною пропозицією з вказаними технічними параметрами продукції, які збігаються з умовами ТД (що додається), відповідність запропонованої продукції вимогам діючих нормативних документів, стандартів, підтверджується висновком ДСЕЕ про відповідність вимогам охорони праці, екології та пожежної безпеки із зазначенням у ньому відповідності нормам безпеки. Копії цих документів, чинних на момент подачі пропозиції додаються. Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Вимагаємо виключити зазначену дискримінаційну вимогу
Розгорнути
Згорнути
Рішення замовника: Вимога не задоволена
Доброго дня шановний автор вимоги. Уважно розглянувши вашу вимогу стосовно дискримінаційних вимог інформуємо, що Тендерна документація була складена у відповідності до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон).
У відповідь на Вимогу повідомляємо наступне: Вимога щодо надання авторизаційного листа (ів) від виробника (ів) системних блоків та багатофункціональних пристроїв, або його уповноваженого представника на території України, із зазначенням найменування замовника, номера тендеру в системі публічних закупівель, назви та юридичної адреси Учасника, який підтверджує статус Учасника як партнера виробника, чинного на дату подання тендерних пропозицій, встановлена Замовником з метою запобігання ризиків постачання контрафактної продукції, що ввезена на територію України незаконним шляхом, а також постачання неякісної продукції. Оскільки закупівля здійснюється для державної організації, Замовник зобов’язаний впевнитись, що запропоноване учасниками обладнання відповідає всім вимогам законодавства, оскільки не можливо допустити ситуацію, використання працівниками неякісної, контрафактної або іншим чином невідповідної до законодавства України продукції. Саме для підтвердження безпеки і відповідності предмету закупівлі визначеним законодавством норм Замовник повинен встановити відповідні вимоги згідно чинного законодавства. Зокрема надання Авторизаційного листа від виробника – це важливе свідчення надійності виробника з екологічних і санітарно-епідеміологічних норм, запобігання ризиків постачання контрафактної продукції, що ввезеної на територію України незаконним шляхом, а також запобігання постачання неякісної продукції. Також цей документ підтверджує, що всі компоненти, які використовуються при виробництві не несуть шкоди для екології, довкілля та безпосередньо користувачам організації. Для Замовника важливо бути впевненим у якості та законності предмету закупівлі, і таким чином Замовник має можливість переконатись, що запропонована Учасником продукція буде якісною, офіційно ввезеною на територію України та з діючими гарантійними зобов’язаннями не тільки від Учасника, а також і від виробника обладнання. Авторизаційний лист від виробника надає додаткові гарантії поставки необхідного товару, зменшує рівень ризику поставки неякісних, фальсифікованих чи контрабандних товарів (адже виробник або імпортер надаючи такого авторизаційного/гарантійного листа, буде ознайомлений з умовами та термінами поставки товару, яке він виробляє або завозить). Право Замовника передбачено ч. 3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме «Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації», відповідно дана вимога є перш за все, документальним підтвердженням щодо надання учасником гарантій поставки необхідного Замовнику товару.
Для Замовника важливо знайти оптимальне співвідношення між поняттями «максимальна економія» та «максимальна ефективність», яке досягається саме завдяки встановленням технічних вимог до предмета закупівлі. При витрачанні бюджетних коштів важливо знайти зважений підхід до формування технічних вимог і запобігти ситуації, коли закупівля менш якісного предмету закупівлі в результаті дає низьку ефективність такої закупівлі, а в тривалішому періоді часу може й зумовити надмірне витрачання коштів внаслідок високих витрат на експлуатацію чи використання придбаного товару (роботи, послуги) за нібито низькою ціною.
Дотримання принципу максимальної економії та ефективності забезпечується за рахунок закупівлі продукції за нижчою ціною, запропонованою учасниками на конкурсних засадах, а також за рахунок придбання продукції довговічної, надійної у використанні, такої, яка не потребує додаткових бюджетних витрат в ході її експлуатації, в тому числі витрат на поточний ремонт комп’ютерної техніки.
Вимога, що встановлена Замовником в технічному завданні не носить дискримінаційного характеру та жодним чином не обмежує коло потенційних учасників, оскільки як показує власний досвід Замовника, а також, аналіз подібних закупівель в електронній системі Prozorro велика кількість учасників надають вказані гарантії, а такі документи без проблем можна отримати в офіційних виробників або їх представників на території України.
Доцільним вважаємо зауважити про те, що умовами технічного завдання визначено специфікацію, яка містить посилання на стандартні характеристики, технічні регламенти та умови, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов’язані з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними, європейськими стандартами, іншими спільними технічними європейськими нормами, іншими технічними еталонними системами, визнаними європейськими органами зі стандартизації або національними стандартами, нормами та правилами, після кожного такого посилання слід вважати наявний вираз «або еквівалент».
Еквівалент товару або його складової частини – вживається у значенні, як рівнозначний товар або його складова частина, що виражається в наявності однозначних співвідношень між технічними та якісними характеристиками до предмету закупівлі, що визначені Замовником згідно вимог цієї документації, або якісно перевищують відповідні вимоги Замовника, маючи незначну розбіжність із встановленим показником тендерної документації. При цьому якісні характеристики товару, який має кращі показники та технічні характеристики товару, що є предметом даної закупівлі приймаються Замовником як такі, що відповідають технічним вимогам тендерної документації.
З метою дотримання відповідної дисципліни в ході участі у закупівлях дотримуйтесь принципу добросовісної конкуренції. Метою Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
У зв’язку з вищевикладеним, у задоволенні даної вимоги відмовлено.