Номер вимоги: UA-2021-10-13-003062-c.c1
Статус:
Відхилена
Учасник: ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "БІ2СІ ЕЛЕКТРОНІКС", Код ЄДРПОУ:43509985
Дата подання: 16.10.2021 23:37
Тендерна документація містить наступну дискримінаційну вимогу: технічне (сервісне) обслуговування техніки у власних сервісних центрах або за договором на сервісне обслуговування (сервісний інженер).
1. Наголошуємо, що гарантійне обслуговування має проводити лише в авторизованих сервісних центрах. Будь який ремонт, який здійснюється поза авторизованого сервісного центру – автоматично анулює гарантію від виробника. Тому дана вимога – є не обґрунтованою та такою, що суперечить правилам здійснення гарантійного обслуговування або прописана під конкретного учасника.
Окремо звертаємо увагу на рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель за № 4521 -р/пк-пз від 15.04.2019 (може бути перевірено на сторінці закупівлі UA-2019-03-14-000597-a за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-03-14-000597-a) та № 4534 -р/пк-пз від 15.04.2019 (може бути перевірено на сторінці закупівлі UA-2019-03-15-000266-c за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-03-15-000266-c), якими визнано дискримінаційними вимоги щодо надання листа від виробника запропонованого обладнання, який підтверджує повноваження учасника щодо розповсюдження товарів цього виробника, оскільки за висновком органу оскарження вказані вимоги є дискримінаційним по відношенню до інших суб'єктів господарювання, так як за таких умов, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які мають договірні тощо стосунки саме з виробником.
2. Головним принципом підприємницької діяльності згідно П.1 Ст. 44.ГКУ є вільний вибір підприємцем видів підприємницької діяльності; самостійного формування підприємцем програми діяльності, вільного вибору постачальників продукції, залучення матеріально-технічних, фінансових та інших видів ресурсів, використання яких не обмежено законом. Відповідно до п.2. Ст. 43 ГКУ та п. 2 ст. 3 Закону України № 698-XII «Про підприємництво» — Редакції від 29.01.2020 року, особливості здійснення окремих видів підприємництва встановлюються законодавчими актами.
Стаття 19. Конституції України проголошує: правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Пункт 11.ст 26 Закону України «Про публічні закупівлі», стверджує: документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції. Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб -підприємців, у складі тендерної пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником.
У ст. 15 Закону України № 2210-III «Про захист економічної конкуренції», — Редакції від 13.02.2020 року зазначено: не передбачені законами України заборони та обмеження самостійності підприємств, у тому числі щодо придбання чи реалізації товарів, … …визначаються антиконкурентними узгодженими діями органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, згідно п.3. ч. 2 Ст 6. антиконкурентними узгодженими діями суб’єктів господарювання, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: розподілу ринків чи джерел постачання за колом продавців, що відповідно Ст 50. є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.
Частиною 4 статті 22 Закону України "Про здійснення державних закупівель" передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Відповідно ч. 3. ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі», Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до Учасників.
Нинішні умови закупівлі є дискримінаційною та неправомірною вимогою і суперечить положенням ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25.12.2015р. (зі змінами). Згідно загальних принципів господарювання за ст. 6 Господарського кодексу України та ст. 627 Цивільного кодексу України, суб’єкт господарювання вільний у виборі контрагентів за договорами для досягнення своїх господарських цілей та отримання прибутку. Встановлення вимоги щодо власного сервісного центру або надання договору з сервісним центром в м. де розташований Замовник обмежує коло можливих учасників закупівлі лише тими, що мають безпосередні правовідносини та дискримінує тих потенційних учасників, хто таких відносин на пряму із підприємствами не мають.
Відповідно до ч. 1 ст. 43 ГК України, підприємці мають право без обмежень самостійно здійснювати будь-яку підприємницьку діяльність, яку не заборонено законом. Діюче законодавство не містить обмежень щодо участі у відкритих торгах, спрощеної процедури виробників, посередників, фізичних-осіб підприємців, торговців товарами, в той же час виробники товарів не обмежені в можливості здійснювати торгівлю іншими товарами
Замовник зобов’язаний забезпечити вільний доступ потенційних учасників до інформації про закупівлю та можливість взяти участь у аукціоні.
Таким чином ви дискримінуєте учасників за територіальною ознакою, виключаєте можливість реальної конкуренції, штучно обмежуєте коло потенційних учасників. Встановлені Замовником в тендерній документації вимоги суперечать принципам публічних закупівель та підпадає під ознаки дискримінації суб’єктів господарювання згідно ст. 31 Господарського кодексу України.
Статтею 42 Конституції України встановлено, що держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Згідно із ч.5 ст.13 Цивільного кодексу України, не допускаються використання цивільних прав з метою неправомірного обмеження конкуренції, зловживання монопольним становищем на ринку, а також недобросовісна конкуренція. Усунення дискримінаційної вимоги сприятиме конкуренції серед учасників та максимальній економії коштів, тож просимо Замовника внести зміни до тендерної документації і викласти вимогу в новій редакції, забезпечивши можливість брати участь у закупівлі усім учасникам надавши гарантійний лист та вказавши адреси авторизованих сервісних центрів виробника в Україні або інформацію про сервісний центр, яка зазначена на офіційному сайті виробника.
Розгорнути
Згорнути
Рішення замовника: Вимога не задоволена
Підпунктом 1.2 пункту 1 додатку 2 до тендерної документації «Кваліфікаційні критерії до учасника відповідно до статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 992-VIII та спосіб їх документального підтвердження» за предметом закупівлі ДК 021:2015:30210000-4 – Машини для обробки даних (апаратна частина) (30213300-8 Настільні комп'ютери (Персональні комп'ютери)) з системним номером UA-2021-10-13-003062-c передбачено, що учаснику процедури необхідно «Надати інформаційну довідку із зазначенням адреси та контактних телефонів власного центру сервісної та технічної підтримки у м. Дніпро або копію діючого договору між учасником та центром сервісної та технічної підтримки у м. Дніпро.»
А також пунктом 6 додатку 4 до тендерної документації «Технічні (якісні) та кількісні вимоги до товару» передбачено, що «Учасник повинен надати інформацію, щодо наявності центру сервісної та технічної підтримки у м. Дніпро для здійснення профілактичного обслуговування власного чи такого, що використовується на договірних засадах, зазначити адресу та контактний телефон. На підтвердження чого Учасник повинен надати: довідку у довільній формі з інформацією про власний центр сервісної та технічної підтримки, що розташований у місті Дніпро із зазначенням адреси такого сервісного центру у місті Дніпро та контактного телефону та надати підтвердження права власності/володіння/користування/оренди (договір) відповідним приміщенням за зазначеною адресою у довідці.
У разі якщо учасник не має власного центру сервісної та технічної підтримки у м. Дніпро учасник повинен надати копію договору про співпрацю Учасника з таким існуючим центром сервісної та технічної підтримки, що має офіс у місті Дніпро, строк дії такого договору повинен бути не менше одного року з дати надання пропозицій.»
Згідно частини 3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25.12.2015 (зі змінами) тендерна документації може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку Замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
До того ж, Порядком гарантійного ремонту (обслуговування) або гарантійної заміни технічно складних побутових товарів, що затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 11 квітня 2002 р. № 506 (далі – Порядку) визначаються відносини між споживачами, які придбають технічно складні побутові товари для власних побутових потреб, та їх виробниками, продавцями і виконавцями робіт з гарантійного ремонту (обслуговування) або гарантійної заміни товарів. Відповідно до ч.2 Порядку – товар, що закуповується Замовником належить до технічно складних побутових товарів.
Відповідно до пункту 3 Порядку – гарантійне обслуговування полягає у тому, що виробник (продавець, виконавець) протягом гарантійного терміну зобов'язується організувати, якщо це передбачено експлуатаційним документом, роботи із спеціальної установки (підключення) товару чи його складання та технічного обслуговування. Роботи з гарантійного ремонту (обслуговування) виконуються для споживача безоплатно. Виробник (продавець, виконавець) забезпечує нормальну роботу (застосування, використання) товару, у тому числі комплектуючих виробів, протягом гарантійного терміну.
На підставі вищевикладеного, наголошуємо, що замовник має право передбачити підтвердження у складі тендерної документації наявність центру сервісної та технічної підтримки у м. Дніпро для здійснення профілактичного обслуговування, або договору про співпрацю Учасника з існуючим центром сервісної та технічної підтримки, та це не є обмеженням конкуренції або недобросовісної конкуренції.
Абзац 1 статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає, що економічна конкуренція (конкуренція) – змагання між суб’єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб’єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб’єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб’єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.