Номер вимоги: UA-2021-12-01-014655-c.b1
Статус:
Відповідь надана
Учасник: ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "СПЕЦЕНЕРГОМОНТАЖ КИЇВ", Код ЄДРПОУ:35262237
Дата подання: 24.01.2022 16:53
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об’єднаних територіальних громад визначає Закону України «Про публічні закупівлі», метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. Пунктом 1 ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) визначено принципи здійснення публічних закупівель, а саме: добросовісна конкуренція серед учасників, максимальна економія, ефективність та пропорційність, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, недискримінація учасників та рівне ставлення до них, об’єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, запобігання корупційним діям і зловживанням.
На відповідність ч. 2 ст. 5 Закону пунктом 5 Розділу 1 тендерної документації (далі – ТД) визначено, що учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах.
Пунктом 1 Розділу 3 ТД встановлено вимогу щодо обов’язкового накладення накладення на тендерну пропозицію (документи тендерної пропозиції) кваліфікованого електронного підпису (КЕП) з урахуванням вимог Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», а також Закону України «Про електронні довірчі послуги». Під час перевірки КЕП повинні відображатися прізвище та ініціали особи, уповноваженої на підписання тендерної пропозиції (власника ключа). У випадку відсутності даної інформації учасник вважається таким, що не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства та його пропозицію буде відхилено на підставі підпункту 2 пункту 1 частини1 статті 31 Закону.
Частиною першою статті 37 Закону України «Про електронні довірчі послуги» визначено, що Україна бере участь у міжнародному співробітництві у сферах електронних довірчих послуг та електронної ідентифікації, зокрема на основі міжнародних договорів України. Електронні довірчі послуги, що надаються відповідно до вимог нормативно-правових актів, що регулюють правові відносини у сфері електронних довірчих послуг в іноземних державах, визнаються в Україні електронними довірчими послугами того самого виду в разі відповідності хоча б одній з таких умов: кваліфікований надавач електронних довірчих послуг іноземної держави відповідає вимогам Закону України «Про електронні довірчі послуги», що підтверджується центральним засвідчувальним органом (або засвідчувальним центром у разі надання електронних довірчих послуг у банківській системі України та при здійсненні переказу коштів); кваліфікований надавач електронних довірчих послуг внесений до Довірчого списку держави, з якою Україна уклала відповідний двосторонній або багатосторонній міжнародний договір.
Постановою Кабінету Міністрів України від 23.01.2019 № 60 визначено порядок взаємного визнання українських та іноземних сертифікатів відкритих ключів, електронних підписів, а також використання інформаційно-телекомунікаційної системи центрального засвідчувального органу для забезпечення визнання в Україні електронних довірчих послуг, іноземних сертифікатів відкритих ключів, що використовуються під час надання юридично значущих електронних послуг у процесі взаємодії між суб’єктами різних держав.
Разом з тим міжнародний договір публікується відповідно до вимог статті 21 Закону України «Про міжнародні договори України», а також на офіційному веб-сайті державного органу України, від імені якого укладено міжнародний договір. На сьогодні з іноземними державами не укладено жодного міжнародного договору України про взаємне визнання сертифікатів відкритих ключів та електронних підписів, а жоден кваліфікований надавач електронних довірчих послуг іноземної держави не виявив наміру підтвердити, що його діяльність відповідає вимогам Закону України «Про електронні довірчі послуги».
Отже, обов’язкова вимога щодо накладання КЕП на тендерну пропозицію Учасника-нерезидента є дискримінаційною. В силу ч. 1 с. 17 Закону України від 23.02.2006 № 3477-15 «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (далі – Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини (далі – ЄСПЛ) та Європейської комісії з прав людини як джерело права. Згідно з рішенням ЄСПЛ у справі «Пайн Велі Девелопмент Лтд. та інші проти Ірландії» «майно» в розумінні ст.1 Першого протоколу Конвенції охоплює поняття «правомірні очікування» тобто законні сподівання вчиняти певні дії відповідно до виданого державними органами дозволу. При цьому в рішенні ЄСПЛ у справі «Лелас проти Хорватії» зазначено, що державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов’язків.
На виконання вимог ч.ч. 1,2 ст. 5, ч. 4 ст. 22 Закону та з урахуванням вищевикладеного вимагаємо усунути вимоги ТД, що суперечать вимогам чинного законодавства у сфері публічних закупівель – щодо накладання КЕП на тендерну пропозицію учасниками-нерезидентами.
Розгорнути
Згорнути
Рішення замовника: Вимога не задоволена
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Згідно з Положенням про Міністерство цифрової трансформації України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 18 вересня 2020 року № 856, Міністерство цифрової трансформації України є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізацію державної політики, зокрема, у сферах електронних довірчих послуг та електронної ідентифікації. Щодо використання нерезидентами кваліфікованих електронних підписів посадових осіб: Частиною першою статті 37 Закону України «Про електронні довірчі послуги» визначено, що Україна бере участь у міжнародному співробітництві у сферах електронних довірчих послуг та електронної ідентифікації, зокрема на основі міжнародних договорів України. Електронні довірчі послуги, що надаються відповідно до вимог нормативно-правових актів, що регулюють правові відносини у сфері електронних довірчих послуг в іноземних державах, визнаються в Україні електронними довірчими послугами того самого виду в разі відповідності хоча б одній з таких умов: кваліфікований надавач електронних довірчих послуг іноземної держави відповідає вимогам Закону України «Про електронні довірчі послуги», що підтверджується центральним засвідчувальним органом (або засвідчувальним центром у разі надання електронних довірчих послуг у банківській системі України та при здійсненні переказу коштів); кваліфікований надавач електронних довірчих послуг внесений до Довірчого списку держави, з якою Україна уклала відповідний двосторонній або багатосторонній міжнародний договір. Постановою Кабінету Міністрів України від 23.01.2019 № 60 визначено порядок взаємного визнання українських та іноземних сертифікатів відкритих ключів, електронних підписів, а також використання інформаційно телекомунікаційної системи центрального засвідчувального органу для забезпечення визнання в Україні електронних довірчих послуг, іноземних сертифікатів відкритих ключів, що використовуються під час надання юридично значущих електронних послуг у процесі взаємодії між суб’єктами різних держав. Разом з тим міжнародний договір публікується відповідно до вимог статті 21 Закону України «Про міжнародні договори України», а також на офіційному веб-сайті державного органу України, від імені якого укладено міжнародний договір. На сьогодні з іноземними державами не укладено жодного міжнародного договору України про взаємне визнання сертифікатів відкритих ключів та електронних підписів, а жоден кваліфікований надавач електронних довірчих послуг іноземної держави не виявив наміру підтвердити, що його діяльність відповідає вимогам Закону України «Про електронні довірчі послуги».
Разом з тим, нерезиденти мають право отримувати електронні довірчі послуги. Так, відповідно до частин першої – третьої статті 22 Закону України «Про електронні довірчі послуги» формування та видача кваліфікованого сертифіката відкритого ключа без ідентифікації особи, ідентифікаційні дані якої міститимуться у кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа, не допускаються. Ідентифікація фізичної особи, яка звернулася за отриманням послуги формування кваліфікованого сертифіката відкритого ключа, здійснюється за умови її особистої присутності за паспортом громадянина України або за іншими документами, які унеможливлюють виникнення будь-яких сумнівів щодо особи, відповідно до законодавства про Єдиний державний демографічний реєстр та про документи, що посвідчують особу, підтверджують громадянство України чи спеціальний статус особи. Допускається ідентифікація фізичної особи кваліфікованим надавачем електронних довірчих послуг за ідентифікаційними даними, що містяться у раніше сформованому ним кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа, за умови чинності цього сертифіката. Відповідно до частини п’ятої статті 22 Закону України «Про електронні довірчі послуги» під час перевірки цивільної правоздатності та дієздатності 3 юридичної особи кваліфікований надавач електронних довірчих послуг зобов’язаний ознайомитися з інформацією про юридичну особу, що міститься в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, а також пересвідчитися, що обсяг її цивільної правоздатності та дієздатності є достатнім для формування та видачі кваліфікованого сертифіката відкритого ключа. Щодо використання кваліфікованих електронних підписів. Частиною першою статті 5 Закону України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах» встановлено, що власник системи забезпечує захист інформації в системі в порядку та на умовах, визначених у договорі, який укладається ним із володільцем інформації, якщо інше не передбачено законом. Відповідно до статті 6 зазначеного Закону власник системи надає користувачеві відомості про правила і режим роботи системи та забезпечує йому доступ до інформації в системі відповідно до визначеного порядку доступу. Водночас відносини, що виникають між юридичними, фізичними особами, суб’єктами владних повноважень у процесі надання, отримання електронних довірчих послуг, процедури надання цих послуг, нагляду (контролю) за дотриманням вимог законодавства у сфері електронних довірчих послуг, а також основні організаційно-правові засади електронної ідентифікації регулює Закон України «Про електронні довірчі послуги».
Отже тендерна документація замовника не містить дискримінаційні умови, оскільки учаснику-нерезиденту чиним законодавством України надано право отримувати електронні довірчі послуги та надавати документацію з урахуванням особливостей законодавства його країни походження.
Оцінка скаржником рішення Замовника: Незадовільно
Номер вимоги: UA-2021-12-01-014655-c.b2
Статус:
Відповідь надана
Учасник: ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "СПЕЦЕНЕРГОМОНТАЖ КИЇВ", Код ЄДРПОУ:35262237
Дата подання: 24.01.2022 16:54
Пунктом 1 ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) визначено принципи здійснення публічних закупівель, а саме: добросовісна конкуренція серед учасників, максимальна економія, ефективність та пропорційність, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, недискримінація учасників та рівне ставлення до них, об’єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, запобігання корупційним діям і зловживанням.
На відповідність ч. 2 ст. 5 Закону пунктом 5 Розділу 1 тендерної документації (далі – ТД) визначено, що учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах.
Обов’язкові вимоги щодо забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції чітко визначені ст. 25 Закону.
Пунктом 2 Розділу 3 ТД передбачено надання в складі тендерної пропозиції забезпечення тендерної пропозиції у розмірі 10 000 000 (десять мільйонів) грн. 00 коп.
При цьому Замовником визначено, що вид забезпечення тендерної пропозиції: електронна банківська гарантія (далі-банківська гарантія) з накладеним кваліфікованого електронного підпису гаранту (далі-банк-гарант) відповідно до вимог діючого законодавства.
Зазначаємо, що обов’язкові вимоги до гарантії, яка надається як забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції, передбаченої пунктом 10 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (гарантія), банками, іншими фінансовими установами та страховими організаціями (гарант), обов’язкові реквізити такої гарантії визначено наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України № 2628 від 14.12.2020 «Про затвердження форми і вимог до забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції».
Замовником встановлено дискримінаційні вимоги стосовно надання забезпечення тендерної пропозиції виключно у вигляді банківської гарантії (електронної), виданої саме банками. Замовник дискримінує та позбавляє можливості участі на рівних умовах учасників, які надають для участ і в закупівлях гарантії, видані іншими фінансовими установами та страховими організаціями, як це визначено наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України № 2628.
Крім того, вказується єдиний можливий варіант валюти, у якій надається гарантія – українська гривня. Таким чином штучно обмежується конкуренція, оскільки учасники- нерезиденти позбавлені можливості отримати гарантію українських банків. В свою чергу європейські банки не видають гарантії в національній валюті України – гривні та не можуть накласти кваліфікований електронного підпис гаранту (далі-банк-гарант) відповідно до вимог діючого законодавства України. На сьогодні з іноземними державами не укладено жодного міжнародного договору України про взаємне визнання сертифікатів відкритих ключів та електронних підписів, а жоден кваліфікований надавач електронних довірчих послуг іноземної держави не виявив наміру підтвердити, що його діяльність відповідає вимогам Закону України «Про електронні довірчі послуги».
З метою запобігання штучному обмеженню конкуренції вимагаємо усунути вимоги ТД, що суперечать вимогам чинного законодавства – врахувати можливість надання гарантії в іншій валюті, ніж українська гривня (в євро або доларах США із зазначенням можливості передачі гарантії шляхом SWIFT-повідомлення), та передбачити можливість надання забезпечення тендерної пропозиції у вигляді гарантії, виданої банками, іншими фінансовими установами та страховими організаціями згідно з наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України № 2628 від 14.12.2020. Крім того, врахувати можливість надання гарантії у тому вигляді, я якому вони були створені – в електронній формі або на паперовому носії.
Розгорнути
Згорнути
Рішення замовника: Вимога задоволена
Згідно Вашої вимоги в Тендерну документацію будуть внесені відповідні зміни
Оцінка скаржником рішення Замовника: Незадовільно
Номер вимоги: UA-2021-12-01-014655-c.b3
Статус:
Відповідь надана
Учасник: ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "СПЕЦЕНЕРГОМОНТАЖ КИЇВ", Код ЄДРПОУ:35262237
Дата подання: 24.01.2022 16:59
Відповідно до ч.ч. 1,2 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям та встановлює один або декілька кваліфікаційних критеріїв.
Згідно з пп. 2 п. 2 Додатку 1 до ТД на підтвердження наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору вимагається надання копій таких договорів з додатками (зазначеними у договорі), укладених за останні три роки відносно дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій, копії довідок про вартість виконаних робіт за такими договорами (форма КБ-3), копії актів приймання виконаних робіт (форма КБ-2В). До договорів необхідно надати оригінали позитивних листів відгуків від замовників (контрагентів), з якими було укладено договори із зазначенням дати і номеру договору (на який надано відгук), ціни (вартості) договору, інформації про належне виконання договору, ПІБ та контактний телефон виконавця. У розумінні даної тендерної документації, вважатиметься аналогічним договір з виконання робіт з капітального ремонту, реконструкції або будівництва. Клас наслідків об’єкта СС3.
Рекомендаціями Антимонопольного комітету України № 18-рк від 23.07.2021 «Про здійснення заходів, спрямованих на розвиток конкуренції, запобігання порушенням законодавства про захист економічної конкуренції», наданими в в порядку, передбаченому пунктом 5 частини третьої статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», у сфері формування та реалізації конкурентної політики, сприяння розвитку конкуренції щодо здійснення заходів, спрямованих на розвиток конкуренції встановлено наступне : «...(40) наявність досвіду виконання аналогічного договору. Вказаний кваліфікаційний критерій, як і інші, є опціональним, встановлюється за рішенням замовника. (41) Однак для замовника важливо переконатись у тому, що учасник має досвід поставки аналогічного товару, тобто має об’єктивну можливість виконати договір. (42) Разом із тим встановлення вимоги щодо наявності досвіду виконання договорів у кількості більше двох або за конкретний період, або необґрунтована кількість обладнання, яка не передбачає варіантів залучення обладнання учасниками на інших підставах, крім безпосереднього володіння, може вважатися надмірними…»
Згідно (як приклад) Рішення Постійно діючої адміністративної колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 511 -р/пк-пз від 14.01.2021 дії Замовника в частині встановлення у Документації обмеження періоду набуття досвіду порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону.
Отже, з метою дотримання принципів публічних закупівель, вимагаємо усунути вимоги ТД, що суперечать вимогам чинного законодавства у сфері публічних закупівель – прибрати обмеження періоду набуття досвіду (укладання аналогічних договорі протягом останніх трьох років відносно дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій).
Також для уникнення колізій при розгляді та оцінці тендерної пропозиції просимо конкретизувати підтвердження наявності досвіду виконання аналогічних договорів учасниками-нерезидентами шляхом внесення змін до пп. 2.2. п. 2 Додатку 1 до ТД: «Учасник-нерезидент для підтвердження досвіду виконання аналогічного договору надає аналоги документів з урахуванням особливостей законодавства його країни походження. У разі відсутності аналогів зазначених документів, учасник нерезидент повинен надати довідку в довільній формі з поясненням щодо їх відсутності».
Розгорнути
Згорнути
Рішення замовника: Вимога не задоволена
Ваша вимога буде задоволена часткова шляхом внесення змін в тендерну документацію.
Оцінка скаржником рішення Замовника: Незадовільно