кабачкова ікра; огірки консервовані; помідори консервовані; томатна паста; сухофрукти

До Антимонопольного комітету України 03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, буд. 45. СКАРЖНИК: Товариство з обмеженою відповідальністю «ІСПОЛІН ПЛЮС» Юридична адреса: 49081, м. Дніпро, вул. Артільна, будинок 2 Код ЄДРПОУ 33667686, р/р UA 89 3065 0000 0002 6008 3000 0279 3 в АТ «АБ «РАДАБАНК» м. Дніпро, МФО 306500, ІПН 336676804647, Свідоцтво №04344584 Телефон: (050) 3401512, e-mail: ispolinplus@gmail.com. Адреса для листування: а/с 4935, м. Дніпро, 49098. ЗАМОВНИК: Харківський національний університет внутрішніх справ Ідентифікатор закупівлі: UA-2021-12-01-0015418-с, СКАРГА Відповідно до положень ст.1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель. Контроль за дотриманням антимонопольного законодавства та законодавства про захист економічної конкуренції здійснюється Антимонопольним комітетом України. Обставини по справі. ТОВ «ІСПОЛІН ПЛЮС», як Скаржник вважає за необхідне подати скаргу на умови тендерної документації на дану закупівлю з тих підстав, що умови, які ставляється Замовником до Учасників процедури закупівлі є дискримінаційними. Крім цього, зазначаємо про те, що Учасником було подано вимогу на зазначені вимоги тендерної документації, однак з боку Замовника на даний час не було прийнято відповідного рішення у формі протоколу щодо вимоги Учасника. Отже, в якості захисту законних прав та інтересів Учасник даної процедури закупівлі – ТОВ «ІСПОЛІН ПЛЮС», подає цю скаргу з підстав дискримінаційних вимог Замовника у тендерній документації, які повинні бути виключені. Джерела права та їх застосування: Відповідно до ч. 2 ст. 16 Закону про публічні закупівлі замовник встановлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Згідно з ч. 4 ст. 16 Закону про публічні закупівлі документи, що не передбачені законодавством для учасників – юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції. При цьому відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником. Таким чином, як вбачається Замовник самостійно визначає кваліфікаційні критерії з тих, що передбачені ст. 16 Закону про публічні закупівлі, та вказує в тендерній документації інформацію про спосіб документального підтвердження відповідності учасників установленим критеріям. Разом із тим, згідно з ч. 3 ст. 22 Закону про публічні закупівлі, тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. При цьому, тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників (ч. 4 ст. 22 Закону про публічні закупівлі). Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 13.04.2016 № 680 «Про затвердження примірної тендерної документації» затверджено Примірну тендерну документацію для процедури закупівлі – відкриті торги. Примірна тендерна документація містить, зокрема, обов’язкову інформацію, визначену ст. 22 Закону про публічні закупівлі, яка оформлюється у вигляді таблиці, що складається з трьох граф та подається замовником окремим файлом, та інформацію, яку формує замовник шляхом заповнення окремих полів електронних форм електронної системи закупівель, і додатки, що завантажуються до електронної системи закупівель окремими файлами. При цьому зміст кожного розділу Примірної тендерної документації визначається замовником. Ураховуючи зазначене, вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, визначаються замовником самостійно виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, закріпленими у ст. 3 Закону про публічні закупівлі, та з дотриманням законодавства в цілому. Беручи до уваги, тендерну документацію Замовника – Харківського національного університету внутрішніх справ, вимоги в якій є дискримінаційними, адже Замовником було визначені такі кваліфікаційні критерії та способи підтвердження відповідності учасників встановленим критеріям по даній процедурі, що такими критеріями Замовник створив для Учасників неможливості рівноцінно приймати участь у даній процедурі закупівлі, зокрема шляхом: - встановлення надлишкових/додаткових вимог у частині кваліфікаційних критеріїв; - встановлення дискримінаційних вимог; - відсутності вимог, які дають змогу пересвідчитися в можливості безпечного та якісного постачання товарів, робіт, послуг, тощо. Засадами ст. 22 ЗУ «Про публічні закупівлі» передбачає, що тендерна документація не повинна містити, зокрема, вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Однак, в наявності грубе вимагання від Учасників даним Замовником надання документів, які не можуть впливати на належне постачання відповідної продукції, та крім того, таке грубе порушення виявляється в тому, що Замовник ставить вимогу, що такі Учасники повинні бути лише з регіону Замовника, що взагалі йде в розріз з чинним законодавством, а тому за наявності обґрунтованих підстав, ТОВ «ІСПОЛІН ПЛЮС», що має ініціативу приймати участь у даній процедурі закупівлі, вважає за необхідне подати цю скаргу на вимоги тендерної документації Замовника. Крім того, даний Замовник у своїй тендерній документації не надає достатньої інформації щодо предмета закупівлі, які в кінцевому підсумку призводить до обмеження конкуренції під час закупівлі. Більш обґрунтовано: І.Пункт 3.1. Додатку 3 «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі….», Замовник вимагає від Учасників: - надання «нотаріальної завіреної копії експлуатаційного дозволу, виданого на ім’я оператора ринку – особи, яка фактично використовує (використовуватиме) потужності (об’єкт) для обігу предмету закупівлі: експлуатаційний дозвіл (з додатками, якщо це передбачено змістом експлуатаційного дозволу) на дані потужності (об’єкти), у якому вказано про можливість здійснення виробництва та/або обігу на даних потужностях предмету закупівлі або експлуатаційний дозвіл оператора ринку, що провадить діяльність, пов’язану з виробництвом та/або зберіганням харчових продуктів тваринного походження, або рішення (повідомлення) про державну реєстрацію зазначених потужностей, які використовуються на будь-якій стадії виробництва та/або обігу харчових продуктів. УЧАСНИК ВИМАГАЄ ДАНУ ВИМОГУ ВИКЛЮЧИТИ З УМОВ ТЕНДЕРНОЇ ДОКУМЕНТАЦІЇ. Дані документи, що вимагаються Замовником можуть бути надані як завірені належним чином печаткою та підписом Учасника, які є у відкритому доступі, що не призведе до неналежного постачання необхідного товару на адресу Замовника. Відповідно до ст. 209 Цивільного кодексу України, правочин, який вчинений у письмовій формі, підлягає нотаріальному посвідченню лише у випадках, встановлених законом або домовленістю сторін. Договір про закупівлю, який укладається відповідно до Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти», на вимогу замовника підлягає обов’язковому нотаріальному посвідченню. Нотаріальне посвідчення правочину здійснюється нотаріусом або іншою посадовою особою, яка відповідно до закону має право на вчинення такої нотаріальної дії, шляхом вчинення на документі, в якому викладено текст правочину, посвідчувального напису. Нотаріальне посвідчення може бути вчинене на тексті лише такого правочину, який відповідає загальним вимогам, встановленим статтею 203 цього Кодексу. На вимогу фізичної або юридичної особи будь-який правочин з її участю може бути нотаріально посвідчений. У Законі України «Про нотаріат» встановлюються й чіткі та однозначні вимоги до документів, в яких втілюється правочин, а саме: – документи, викладені на двох і більше аркушах, що подаються для вчинення нотаріальної дії, повинні бути прошиті у спосіб, що унеможливлює їх роз’єднання без порушення цілісності, а аркуші пронумеровані і скріплені печаткою юридичної особи, яка видала документ; – тексти нотаріально посвідчуваних правочинів повинні бути написані зрозуміло і чітко; – дати, що стосуються змісту посвідчуваних правочинів, повинні бути позначені хоча б один раз словами; – назви юридичних осіб та їх ідентифікаційний код за даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб – підприємців мають вказуватися в тексті правочину без скорочень із зазначенням їх місцезнаходження; – прізвища, імена та по батькові фізичних осіб, їх місце проживання та ідентифікаційний номер за даними Державного реєстру фізичних осіб платників податків, крім уповноважених представників юридичних осіб, повинні бути написані пов¬ністю, а у випадках, передбачених законами, – із зазначенням дати їх народження; – для вчинення нотаріальних дій не приймаються документи, які не відповідають вимогам законодавства або містять відомості, що принижують честь, гідність та ділову репутацію фізичної особи або ділову репутацію юридичної особи, які мають підчистки або дописки, закреслені слова чи інші незастережені виправлення, документи, тексти яких неможливо прочитати внаслідок пошкодження, а також документи, написані олівцем; – правочин має відповідати (не суперечити) закону. Крім цього, засвідчення вірності копій документів та виписок з них є однією з найпоширеніших нотаріальних дій. Необхідність її вчинення виникає в багатьох випадках життя громадян, і насамперед, коли треба той самий документ подати до кількох організацій або коли оригінал документа буде потрібен надалі чи коли виникає небезпека його втрати. Це, в основному стосується документів, що видаються органами РАЦСу, навчальними закладами, органами охорони здоров’я, нотаріальними конторами, документів про трудовий стаж, довіреностей та інших документів, які стосуються майнових та особистих прав громадян. Вони найчастіше необхідні для влаштування на роботу, вступу до навчальних закладів, одержання спадщини, пенсії тощо. Вчинення цієї нотаріальної дії є правовою гарантією охорони прав громадян і забезпечує подальшу реалізацію важливих для громадян прав і обов’язків. Отже, затребувані документи задля підтвердження належно виконання даної процедури закупівлі, не є документами, що повинні бути обов’язково нотаріально посвідчені, а відповідність засвідчення даного документа, можливо за підписом та печаткою Учасника даної процедури закупівлі, отже така вимога є дискримінаційною. ІІ. Відповідно до п.п. 6, 6.2. Додатку № 3 «Інформація про необхідні, технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі….», Замовник вимагає від Учасників надання: -трудових книжок всіх працівників (перша сторінка та сторінка з останнім записом про прийняття на роботу) і повідомлення про прийняття працівників на роботу (у разі прийняття працівника після 17.06.2015 р.), у відповідності до постанови КМУ № 413 від 17.06.2015 р., з доказом їх отримання територіальним органом Державної фіскальної служби, та/або зареєстровані/незареєстровані в Центрі зайнятості трудові договори і повідомлення про прийняття працівників на роботу (у разі прийняття працівника після 17.06.2015 р.) у відповідності до постанови КМУ № 413 від 17.06.2015 р., з доказом їх отримання територіальним органом Державної фіскальної служби України, які підтверджують трудові відносини між Учасником або суб’єктом (суб’єктами) господарювання, якого (яких) Учасник залучає для обігу предмету закупівлі. ІІІ. Відповідно до п. 6.3. Додатку № 3 «Інформація про необхідні, технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі….», Замовник вимагає від Учасника: - надання документів, що підтверджують проходження навчання працівників, зазначених в довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації Учасника, з питань гігієни персоналу, про наявність працівників відповідної кваліфікації Учасника, з питань гігієни персоналу відповідно до ЗУ «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів». Даний документ має місити інформацію про дату такого навчання. Якщо учасник і роботодавець вказаних працівників є різними особами, пропозиція повинна містити документальне підтвердження господарських відносин Учасника та роботодавця. Дані вимоги є дискримінаційними, УЧАСНИК ВИМАГАЄ ЇХ ВИКЛЮЧИТИ з умов тендерної документації. Ці обставини також стосуються і вимог, зазначені у п. 6 Додатку № 3 тендерної документації, адже зокрема, трудові книжки працівників і повідомлення про прийняття працівників на роботу, є виключно документами відповідних працівників, та крім того, надання доказів отримання таких повідомлень територіальним органом Державної фіскальної служби України, Замовнику процедури закупівлі - взагалі не передбачено вимогами законодавства. Крім цього, задля належним чином здійснення зобов’язання, Учасник може залучити і сторонню організацію, особу, відповідно до цього Учасник може і не укладати будь-яких трудових відносин з даною особою. Вважаємо, що одночасне виконання функцій різних професій та стаж роботи задля постачання в подальшому товару на адресу Замовника, не може ніяким чинним належно впливати на поставку товару на адресу Замовника, крім того одна особа-працівник в Учасника може виконувати декілька обов’язків, що не йде в розріз ніяким чином з умовами трудового законодавства. Крім цього, умова що, такий працівник повинен працювати у Учасника не менше 3(трьох) місяців є взагалі неприпустимою, адже як строк роботи такого працівника у Учасника як суб’єкта господарювання може впливати на належне виконання в подальшому поставки не зрозуміло, та з яких міркувань виходив Замовник виставляючи такі вимоги, теж незрозуміло. Отже, такі вимоги є не тільки дискримінаційними, а порушують право взагалі особи на працю, що визначено Основним Законом України – Конституцією України. Відповідно до ст. 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. ... - Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Крім цього, такі вимоги були визнані як дискримінаційні у рішенні Антимонопольного комітету України № 22608-р/пк-пз від 07.12.2020 р., UA-2020-11-13-002167-a, № 14091-р/пк-пз від 21.07.2020 р., UA-2020-07-01-008104-a, в яких було зазначено, що вимоги щодо наявності саме штатних працівників в Учасника без можливості залучення осіб за цивільно-правовими договорами та/або конкретна кількість працівників в учасника певної кваліфікації та/або надання посвідчення про проходження відповідного навчання працівників Учасник можуть бути такими, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації Учасника. Також, проходження навчання працівників є виключно потребою даного працівника, та ніяким чином проходження навчання або підвищення кваліфікації не може впливати на постачання відповідного товару, запропонованого Замовником, а надання будь-яким чином договорів, в яких можуть бути зазначені господарські зобов’язання щодо підтвердження проходження курсів підвищення кваліфікації є конференційною інформацію, що належить виключно даному працівнику такого Учасника, а тому такі вимоги повинні бути виключені як дискримінаційні. IV. Відповідно до п. 6.4. Додатку № 3 «Інформація про необхідні, технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі….», Замовник вимагає від Учасника надання: -договору про повну матеріальну відповідальність, всіх вказаних експедиторів транспортних, який укладений з його роботодавцем. Учасник ВИМАГАЄ ВИКЛЮЧИТИ ДАНУ ВИМОГУ, адже така вимога є дискримінаційною. Учаснику не зрозуміло, як поставка відповідної продукції з боку Учасника на адресу Замовника, може впливати на відсутність надання такого договору, адже перевізник, що здійснює постачання несе відповідальність виключно перед Постачальником, та несе відповідальність, не виключаючи кримінальну відповідальність за втрату, пошкодження товару, тощо виключно перед Постачальником, та не надання такого договору Замовнику в складі своєї тендерної документації не може ніяким чином впливати на належне виконання в подальшому зобов’язання з боку Учасника. Крім цього, такі договірні зобов’язання, які укладаються у формі правочину є виключно зобов’язаннями між Учасником та експедиторами, компаніями-перевізниками, та договори містять в собі конференційну таємницю, зокрема щодо ціни договору, адреси контрагенту, а тому є безпідставне вимагання даного документа. V. Замовник у п. 6 Додатку № 3 Тендерної документації вказує, що графік поставки – дрібними партіями (можливо щоденно (окрім суботи та неділі) по заявці Замовника, без обмеження розміру мінімального замовлення. Свою згоду на виконання цієї вимог учасник підтверджує гарантійним листом. Зазначене відображається, у проекті договору у п. 3.1., у якому вказуються, що «замовлення повинні надаватися не менш ніж за один календарний день до дати поставки товару представнику Учасника, повноваження якого підтверджені дорученням». Така вимога Замовника є взагалі кричуще дискримінаційною, адже такою вимогою Замовник звужує круг Учасників, адже такі Учасники мають бути лише з регіону Замовника, які мають протягом 1 (одного) дня поставити товар, що взагалі є неприпустимо, адже на поставку товару відповідно до загальної практики дається не менш ніж 3 (три) робочих дні. Отже, дана вимога Замовника звужує конкуренцію, адже зобов’язує учасника виготовити предмет закупівлі вже на стадії процедури державних закупівель, до оголошення переможця. При цьому тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників (частина четверта статті 22 Закону). Крім цього, Учасник і так надає гарантійний лист щодо належного постачання товару, а тому додатково вимагання такого листа під час кожної поставки є недоречно. Відповідно до ч.1-2 ст. 18 Закону, - Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав і законних інтересів осіб, пов’язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює Комісію (комісії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель та здійснює інші повноваження, визначені цим Законом та Законом України "Про Антимонопольний комітет України". Рішення Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель ухвалюються від імені Антимонопольного комітету України. Повноваження, порядок утворення та функціонування Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель встановлюються відповідно до цього Закону та Закону України "Про Антимонопольний комітет України". На підставі вищевикладеного та керуючись ст. 1 Закону України «Про антимонопольний комітет України», ст. ст. 5, 16, 18, 29 Закону України «Про публічні закупівлі», - ПРОСИМО, ШАНОВНУ КОЛЕГІЮ: Прийняти скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ІСПОЛІН ПЛЮС» до розгляду, за якою: Зобов’язати Замовника – Харківський національний університет внутрішніх справ виключити умови з технічної документації Додатку № 3 щодо предмету закупівлі з приводу надання з боку Учасника предмета закупівлі документів, а саме: -П. 3.1. «нотаріальної завіреної копії експлуатаційного дозволу, виданого на ім’я оператора ринку – особи, яка фактично використовує (використовуватиме) потужності (об’єкт) для обігу предмету закупівлі: експлуатаційний дозвіл (з додатками, якщо це передбачено змістом експлуатаційного дозволу) на дані потужності (об’єкти), у якому вказано про можливість здійснення виробництва та/або обігу на даних потужностях предмету закупівлі або експлуатаційний дозвіл оператора ринку, що провадить діяльність, пов’язану з виробництвом та/або зберіганням харчових продуктів тваринного походження, або рішення (повідомлення) про державну реєстрацію зазначених потужностей, які використовуються на будь-якій стадії виробництва та/або обігу харчових продуктів»; -П.6. «Всі повідомлені Учасником працівники, повинні мати стаж роботи за вказаними посадами не менше трьох місяців на останньому місці роботи, оскільки це є мінімальним строком при якому дані працівники будуть відображені в податковій звітності, яка вимагається в цій тендерній документації. Водії автотранспортних засобів, експедитори транспортні та вантажники повинні виконувати перелік посадових (робочих) обов’язків відповідно до типової кваліфікації характеристики даних професій. Одночасне виконання функції та обов’язків різних професій однією особою не допускається»; -П.6.2. «трудових книжок всіх працівників (перша сторінка та сторінка з останнім записом про прийняття на роботу) і повідомлення про прийняття працівників на роботу (у разі прийняття працівника після 17.06.2015 р.), у відповідності до постанови КМУ № 413 від 17.06.2015 р., з доказом їх отримання територіальним органом Державної фіскальної служби, та/або зареєстровані/незареєстровані в Центрі зайнятості трудові договори і повідомлення про прийняття працівників на роботу (у разі прийняття працівника після 17.06.2015 р.) у відповідності до постанови КМУ № 413 від 17.06.2015 р., з доказом їх отримання територіальним органом Державної фіскальної служби України, які підтверджують трудові відносини між Учасником або суб’єктом (суб’єктами) господарювання, якого (яких) Учасник залучає для обігу предмету закупівлі»; -П.6.3. «надання документів, що підтверджують проходження навчання працівників, зазначених в довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації Учасника, з питань гігієни персоналу, про наявність працівників відповідної кваліфікації Учасника, з питань гігієни персоналу відповідно до ЗУ «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів». Даний документ має місити інформацію про дату такого навчання. Якщо учасник і роботодавець вказаних працівників є різними особами, пропозиція повинна містити документальне підтвердження господарських відносин Учасника та роботодавця»; -П.6.4. «договору про повну матеріальну відповідальність, всіх вказаних експедиторів транспортних, який укладений з його роботодавцем»; -П.6.5. «документи, що підтверджують проходження навчання працівників, зазначених в довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації Учасника, з питань гігієни персоналу, відповідно до Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів». Даний документ має містити інформацію про дату такого навчання. Якщо Учасник і роботодавець вказаних працівників є різними особами, пропозиція повинна містити документальне підтвердження господарських відносин Учасника та роботодавця»; П. 6 «графік поставки - дрібними партіями (можливо щоденно (окрім суботи та неділі) по заявці Замовника, без обмеження розміру мінімального замовлення. Свою згоду на виконання цієї вимоги учасник підтверджує гарантійним листом». Додатки: 1.Платіжне доручення про сплату збору за подання скарги. Скаржник, Директор ТОВ «ІСПОЛІН ПЛЮС» Л.М. Тарасова