Лічильники газу та комплектуючі.

ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ТЕПЛО-МЕЛІТОПОЛЬ" (надалі – «Замовник») оголошено спрощену процедуру закупівлі № 15203806 з предметом «Лічильники газу та комплектуючі» (надалі – «закупівля»).
Як вбачається з номенклатури закупівлі Замовник планує придбання, зокрема, лічильників газу Delta та фільтрів газу MADAS, тендерна документація не містить вказівок щодо можливості пропонування учасниками аналогів та/або еквівалентів.
Згідно абзацу другого ч. 4 ст. 14 (спрощені закупівлі) Закону України «Про публічні закупівлі» у вимогах до предмета закупівлі, що містять посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника, замовник може вказати, які аналоги та/або еквіваленти приймаються у пропозиціях учасників.
Разом з тим, відповідно до ч. 5 ст. 14 вищеназваного Закону оголошення про проведення спрощеної закупівлі та вимоги до предмета закупівлі не повинні містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Отже, право замовника самостійно визначати при здійсненні спрощеної закупівлі можливість прийняття аналогів та/або еквівалентів не має безумовного характеру, а повинно реалізовуватися з дотриманням вимог законодавства у сфері захисту економічної конкуренції.
Відповідно до ч. 1 ст. 15 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (надалі – Закон № 2210-III) антиконкурентними діями органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю є прийняття будь-яких актів (рішень, наказів, розпоряджень, постанов тощо), надання письмових чи усних вказівок, укладення угод або будь-які інші дії чи бездіяльність органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю (колегіального органу чи посадової особи), які призвели або можуть призвести до недопущення, усунення, обмеження чи спотворення конкуренції.
Антиконкурентними діями органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, зокрема, визнаються:
будь-яка дія, спрямована на централізований розподіл товарів, а також розподіл ринків між суб’єктами господарювання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи закупівель або за колом споживачів чи продавців (абз. 5 ч. 2 ст. 15 Закону № 2210-III;
надання окремим суб’єктам господарювання або групам суб’єктів господарювання пільг чи інших переваг, які ставлять їх у привілейоване становище стосовно конкурентів, що призводить або може призвести до недопущення, усунення, обмеження чи спотворення конкуренції (абз. 7 ч. 2 ст. 15 Закону № 2210-III);
дія, внаслідок якої окремим суб’єктам господарювання або групам суб’єктів господарювання створюються несприятливі чи дискримінаційні умови діяльності порівняно з конкурентами (абз. 8 ч. 2 ст. 15 Закону № 2210-III);
Згідно ч. 3 ст. 15 Закону № 2210-III вчинення антиконкурентних дій органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.
Отже, заборона щодо вчинення антиконкурентних дій, визначена ст. 15 Закону № 2210-III, поширюється на:
1) органи влади;
2) органи місцевого самоврядування;
3) органи адміністративно-господарського управління та контролю.
Термін «органи адміністративно-господарського управління та контролю» визначено ч. 1 ст. 1 Закону № 2210-III як суб’єкти господарювання, об’єднання, інші особи в частині виконання ними функцій управління або контролю в межах делегованих їм повноважень органів влади чи органів місцевого самоврядування.
Суб’єктами господарювання визнаються також органи державної влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю в частині їх діяльності з виробництва, реалізації, придбання товарів чи іншої господарської діяльності (ч. 1 ст. 1 Закону № 2210-III).
Згідно ч. 1 ст. 24 Господарського кодексу України управління господарською діяльністю у комунальному секторі економіки здійснюється через систему організаційно-господарських повноважень територіальних громад та органів місцевого самоврядування щодо суб'єктів господарювання, які належать до комунального сектора економіки і здійснюють свою діяльність на основі права господарського відання або права оперативного управління.
Відповідно до ч. 1 ст. 327 Цивільного кодексу України у комунальній власності є майно, у тому числі грошові кошти, яке належить територіальній громаді.
Управління майном, що є у комунальній власності, здійснюють безпосередньо територіальна громада та утворені нею органи місцевого самоврядування (ч. 2 ст. 327 ЦК України).
Управління в межах, визначених радою, майном, що належить до комунальної власності відповідних територіальних громад віднесено до власних (самоврядних) повноважень.
З відомостей, які містяться у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб – підприємців та громадських формувань, вбачається, що частка комунальної власності у статутному капіталі Замовника становить 94,9 %.
Майно Замовника (в тому числі кошти, отримані від здійснення господарської діяльності, які, зокрема, можуть використовуватися для фінансування закупівель) є частково (в межах частки у статутному капіталі) комунальним майном, управління яким Замовник здійснює від імені, зокрема, територіальної громади та на підставі повноважень щодо управління таким майном, делегованих (в тому числі на підставі закону, установчих документів) йому учасником, який є юридичною особою комунальної форми власності.
Управління комунальним майном без наявних на те правових підстав/повноважень (визначених законом, іншими нормативно-правовими актами, актами органів місцевого самоврядування, договорами) не допускається.
Із вищенаведеного випливає, що Замовник є органом адміністративно-господарського управління та контролю в розумінні Закону № 2210-III, оскільки:
1) є суб’єктом господарювання, який, зокрема здійснює придбання (закупівлю) товарів;
2) виконує функції управління комунальним майном (в тому числі коштами, отриманими в результаті здійснення господарської діяльності) на підставі повноважень щодо управління таким майном, делегованих йому учасником, який є юридичною особою комунальної форми власності.
Дії Замовника щодо визначення в оголошенні про закупівлю конкретних торгових марок без можливості надання учасниками пропозицій щодо аналогів слід кваліфікувати як антиконкурентні дії органу адміністративно-господарського управління та контролю, вчинення яких заборонено нормою ч. 3 ст. 15 Закону № 2210-III.
Враховуючи вищенаведене, на підставі абз. 1 ч. 7 Закону України «Про публічні закупівлі», звертаємося з вимогою про усунення порушення законодавства про захист економічної конкуренції при проведенні закупівлі шляхом внесення змін до оголошення про неї в частині зазначення аналогів, які приймаються у пропозиціях учасників.