Послуги з поводження з твердими побутовими відходами (вивезення та захоронення), накопичених на територіях ринків КП "Запоріжринок" код ДК 021:2015-90510000-5

СКАРГА щодо порушення замовником порядку проведення процедури закупівлі 1. Підстави подання скарги ТОВ «Екотехнологічна компанія «Гранік» планувала взяти участь у відкритих торгах (надалі – Процедура закупівлі), що повинні були проводитися у 2022 році КП «Запоріжринок», згідно Закону України «Про публічні закупівлі», на надання послуг з поводження з твердими побутовими відходами (вивезення та захоронення), накопичених на територіях ринків КП "Запоріжринок" код ДК 021:2015-90510000-5. Однак, замовник оголосив проведення закупівлі із застосуванням переговорної процедури відповідно до п.2 ч.2 ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі», внаслідок відсутності конкуренції з технічних причин з ТОВ "Вельтум-Запоріжжя", як виконавцем цих послуг на території м. Запоріжжя (номер оголошення UA-2022-01-06-002918-c), що суперечить Законодавству у сфері публічних закупівель та обмежує конкуренцію. 2. Обґрунтування наявності порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси суб’єкта оскарження. Просимо колегію звернути увагу, що КП «Запоріжринок» у жовтні 2021 року вже намагався закупити послуги з поводженням з твердими побутовими відходами на суму 1 861 166, 76 грн. за переговорною процедурою у ТОВ «Вельтум-Запоріжжя» (закупка UA-2021-10-08-003034-b) із посиланням на ті ж самі аргументи, а саме положення п.2 ч.2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» - відсутність конкуренції з технічних причин, у зв’язку із тим, що ТОВ «Вельтум-Запоріжжя» є переможцем на конкурсі у жовтні 2019 року. ТОВ «ЕК «Гранік» було подано відповідну скаргу і рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №24461-р/пк-пз від 28.10.2021, скаргу ТОВ «ЕК «Гранік» було задоволено і було зобов’язано КП "Запоріжринок" відмінити процедуру закупівлі послуги з поводження з твердими побутовими відходами за переговорною процедурою у ТОВ «Вельтум-Запоріжжя». Після спливу двох місяців КП «Запоріжринок», на тих самих підставах, знову намагається не проводити відкриті торги, а закупити ці послуги за переговорною процедурою у ТОВ «Вельтум-Запоріжжя», хоча з того часу нічого не змінилось. Крім того, просимо колегію звернути увагу, що коли певний замовник у місті Запоріжжя намагається призначити відкриті торги із закупівлі послуги з поводженням з твердими побутовими відходами, то ТОВ «Вельтум-Запоріжжя» подає до Антимонопольного комітету скарги про те, що тільки із ним можливо укладати договори на закупівлю цих послуг. З цього приводу Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель приймаються рішення про відмову у задоволенні таких скарг ТОВ «Вельтум-Запоріжжя» і призначення відкритих торгів про закупівлю в м. Запоріжжя послуг з поводженням з твердими побутовими відходами визнаються правомірними (рішення колегії №28740-р/пк-пз від 30.12.2021). З викладеного вбачається, що ці питання неодноразово були вирішенні Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. В преамбулі до Закону України «Про публічні закупівлі» зазначено, що цей Закон визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об’єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. Тобто, спеціальним законом про закупівлі товарів, робіт, послуг за бюджетні кошти є Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року № 922-VIII. Згідно приписів ч.4 ст. 3 Закон України «Про публічні закупівлі», яка має назву «Сфера застосування закону», зазначено наступне: «відносини, пов’язані із сферою публічних закупівель, регулюється виключно цим Законом і не можуть регулюватися іншими законами, крім випадків, встановлених цим Законом. Зміни до цього Закону можуть вноситися виключно законом про внесення змін до цього Закону. Якщо для реалізації положень поданого проекту закону про внесення змін до цього Закону необхідні законодавчі зміни до інших законодавчих актів, такі зміни викладаються в розділі "Прикінцеві положення" (перехідні положення) проекту закону про внесення змін до цього Закону». Тобто, посилання КП «Запоріжринок» на статтю 351 Закону України «Про відходи» та інші закони є недоречним, так як для застосування положень цієї статті при закупівлі послуг за бюджетні кошти, необхідно наявність аналогічної норми у спеціальному законодавчому акті - Закону Україні «Про публічні закупівлі». У випадку якщо б норми Закону України «Про публічні закупівлі» містили положення аналогічні, що викладені у ч.2 ст. 351 Закону України «Про відходи», зокрема, у пункті 2 ч.2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» було зазначено, що переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб’єктом господарювання у випадку отримання таким суб’єктом перемоги на конкурсі з визначення переможця надання послуг з вивезення відходів на певній території, то в цьому разі КП «Запоріжринок» мало право закуповувало замовлені послуги лише у ТОВ «Вельтум-Запоріжжя». Однак, норми Закону України «Про публічні закупівлі» не містить таких положень. Основним видом діяльності ТОВ «Екотехнологічна компанія «Гранік» є «Утилізація/видалення сміття та поводження зі сміттям». Відповідно до положень ч.2 ст. 13 Закону України «Про публічні закупівлі», як виняток (в прямо передбачених цим законом випадках) та відповідно до умов, визначених у частині другій статті 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі. Згідно п.2 ч.2 ст. 40 вказаного Закону, «переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі: якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб’єктом господарювання за наявності одного з таких випадків: предмет закупівлі полягає у створенні або придбанні витвору мистецтва або художнього виконання; укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного або мистецького конкурсу; відсутність конкуренції з технічних причин, яка має бути документально підтверджена замовником; існує необхідність захисту прав інтелектуальної власності; укладення договору з постачальником "останньої надії" на постачання електричної енергії або природного газу». Таким чином, для застосування переговорної процедури на підставі п.2 ч.2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» необхідна наявність двох умов одночасно: 1) роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб’єктом господарювання; 2) наявність одного з таких випадків: - предмет закупівлі полягає у створенні або придбанні витвору мистецтва або художнього виконання; - укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного або мистецького конкурсу; - відсутність конкуренції з технічних причин, яка має бути документально підтверджена замовником; - існує необхідність захисту прав інтелектуальної власності; - кладення договору з постачальником "останньої надії" на постачання електричної енергії або природного газу. Відносно першої умови, після проведення конкурсу у жовтні 2019 року з вивезення твердих побутових відходів в м. Запоріжжя нібито може надавати лише ТОВ «Вельтум-Запоріжжя», вказаємо наступне – жодна норма матеріального права не зазначає, що після проведення такого конкурсу надання цих послуг іншим суб’єктом господарювання є забороненим. Відносно другої умови –відсутність конкуренції з технічних причин, зазначаємо наступне: 1. Компанія ТОВ «Екотехнологічна компанія « Гранік» з 1999 року надає послуги з вивезення відходів у м Запоріжжя, що підтверджується витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань щодо ТОВ «Екотехнологічна компанія «Гранік». У відповідності до Порядку формування тарифів на послуги з поводження з побутовими відходами, який затверджено постановою КМУ №1010 від 26.07.2006, рішенням виконавчого комітету Запорізької міської ради №423 від 19.09.2018 ТОВ «ЕК «Гранік» були встановлені нові тарифи на послуги з вивезення твердих побутових відходів у м. Запоріжжя (до цього моменту були інші рішення виконавчого комітету Запорізької міської ради, якими ТОВ «Екотехнологічна компанія «Гранік» затверджувались тарифи). Просимо звернути увагу, що в пункті 3 вказаного рішення виконкому Запорізької міської ради зазначено, що цим рішенням втрачає дію рішення виконавчого комітету Запорізької міської ради від 22.05.2015 №213/1 «Про встановлення тарифів на послуги з вивезення побутових відходів, які надає ТОВ «Екотехнологічна компанія «Гранік» у м. Запоріжжя». Після прийняття Запорізькою міською радою рішення від 29.01.2020 року №46 «Про визначення на конкурсних засадах юридичної особи, яка здійснюватиме збирання та перевезення побутових відходів спеціально обладнаними для цього транспортними засобами та території міста Запоріжжя», вказане рішення виконавчого комітету Запорізької міської ради №423 від 19.09.2018 року не скасовувалось і є діючим. Таким чином, ТОВ «Екотехнологічна компанія «Гранік» має технічну можливість, в частині наявності затверджених та діючих тарифів, надавати послуги з вивезення твердих побутових відходів у м. Запоріжжя, так як вказаній юридичній особі, у встановленому законодавством порядку, затвердженні тарифи на послуги з вивезення твердих побутових відходів у м. Запоріжжя. 2. ТОВ «Вельтум-Запоріжжя» є володільцем єдиного працюючого полігону захоронення твердих побутових відходів в м. Запоріжжя. І кожного року між ТОВ «Екотехнологічна компанія «Гранік» та ТОВ «Вельтум-Запоріжжя» укладаються договори на надання послуг по захороненню відходів на цьому полігоні. Так, в черговий раз, між ТОВ «Екотехнологічна компанія «Гранік» та ТОВ «Вельтум-Запоріжжя» було укладено договір на надання послуг по захороненню відходів (договір №202101276 від 20.12.2021р.). Вказаний договір діє і на теперішній час ТОВ «ЕК «Гранік» здійснює захоронення твердих побутових відходів на Запорізькому полігоні. Таким чином, ТОВ «Екотехнологічна компанія «Гранік» має технічну можливість, в частині наявності правової підстави вивозу твердих побутових відходів на полігон, надавати послуги з захоронення твердих побутових відходів у м. Запоріжжя, так як у вказаній юридичній особі є діючий договір на захоронення відходів. 3. Згідно штатного розпису ТОВ «Екотехнологічна компанія «Гранік» від 01.01.2022 року, товариство має у своєму штаті, зокрема, 16 (шістнадцять) водіїв, диспетчера автомобільного транспорту, водія навантажувача, 7 (сім) підсобних робітників, механіка з ремонту транспорту та інших працівників. Також у власності ТОВ «Екотехнологічна компанія «Гранік» знаходиться значна кількість власних і орендованих вантажних сміттєвозів (для підтвердження факту наявність у власності ТОВ «Екотехнологічна компанія «Гранік» вантажних сміттєвозів, надаємо копії технічних паспортів на ці спеціалізовані транспортні засоби). Таким чином, ТОВ «Екотехнологічна компанія «Гранік» має технічну можливість, в частині наявності відповідного персоналу та транспортних засобів, надавати послуги вивезення та захоронення твердих побутових відходів у м. Запоріжжя. З викладеного вбачається, що наявність такого випадку, який є необхідною умовою для застосування переговорної процедури, як відсутність конкуренції з технічних причин – не підтверджений. ТОВ «Екотехнологічна компанія «Гранік» має технічну можливість надання таких послуг та, відповідно, бути конкурентом ТОВ «Вельтум-Запоріжжя» при проведенні відкритих торгів за бюджетні кошти. Просимо звернути увагу, що Закон України «Про публічні закупівлі» №922- VIII було прийнято 25.12.2015 року. Закон України «Про відходи» було доповнено статтею 351, на яку посилається замовник, законом від 21.01.2010 №1825-VI (остання редакція згідно законом № 2189-VIII від 09.11.2017). При цьому і на теперішній час законодавцем не було внесено до спеціального закону про публічні закупівлі положення про те, що підставою для застосування переговорної процедури є обставина того, що суб’єкт господарської діяльності став переможцем конкурсу з вивезення побутових відходів на певній території. Вважаємо, що саме внаслідок відсутності прямої норми у спеціальному законі про публічні закупівлі про те, що замовник укладає договори з переможцем конкурсу на вивезення побутових відходів на певній території за переговорною процедурою, замовник і намагається неправомірно трактувати положення п.2 ч.2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі», так щоб отримати монополію на вивезення та захоронення відходів в м. Запоріжжя. Як зазначалось раніше, ТОВ «Екотехнологічна компанія «Граінк» має технічну можливість надання послуг з вивезення та захоронення твердих побутових відходів в м. Запоріжжя, а ТОВ «Вельтум-Запоріжжя» не є природним монополістом на ринку надання послуг з вивезення та захоронення твердих побутових відходів в м. Запоріжжя, так як не внесений Антимонопольним комітетом України до зведеного переліку суб’єктів природних монополій. Крім того, ТОВ «Вельтум-Запоріжжя», після перемоги на конкурсі з вивезення та захоронення відходів у жовтні 2019 року, були змінені суттєві умови за якими ТОВ «Вельтум-Запоріжжя» отримав перемогу, а саме в частині вартості надання послуг. Метою проведення органом місцевого самоврядування конкурсу з визначення суб’єкта підприємницької діяльності з вивезення відходів в місті Запоріжжя було те, що певний суб’єкт господарської діяльності запропонує найкращі умови (в тому числі і найнижчу ціну) надання цих послуг протягом 10 років. Однак, на підставі звернення ТОВ «Вельтум-Запоріжжя», рішенням виконавчого комітету Запорізької міської ради від 29.11.2019 року № 533 «Про встановлення тарифів на послуги з поводження з побутовими відходами», останньому було збільшено тариф надання послуг з поводженнями тарифів. В наступному, на підставі звернення ТОВ «Вельтум-Запоріжжя» від 06.04.2021 року №1085, виконавчим комітетом Запорізької міської ради №161 від 28.04.2021 року було прийнято рішення «Про встановлення тарифів ТОВ «Вельтум-Запоріжжя» на послуги з поводження з побутовими відходами», яким цьому товариству ще раз після перемоги в конкурсі збільшено тариф на надання цих послуг. І саме за цими тарифами наразі надає свої послуги ТОВ «Вельтум-Запоріжжя». При цьому ТОВ «Екотехнологічна компанія «Гранік» надає послуги за меншими тарифами 2018 року, тобто дешевше ніж ТОВ «Вельтум-Запоріжжя». З викладеного вбачається, що наявні наступні обставини: 1) ТОВ «Вельтум-Запоріжжя» у жовтні 2019 року при проведенні конкурсу пропонує найменшу ціну, внаслідок чого є переможцем у конкурсні з надання послуг з вивезення відходів у місті Запоріжжя на 10 років; 2) через один місяць (у листопаді 2019 року) ТОВ «Вельтум-Запоріжжя» звертається до органу місцевого самоврядування із проханням збільшити йому тарифи на надання послуг з вивезення та захоронення твердих побутових відходів; 3) рішенням виконкому Запорізької міської ради від 29.11.2019 року № 533 року тарифи ТОВ «Вельтум-Запоріжжя» збільшені і з цього моменту ТОВ «Вельтум-Запоріжжя» надає послуги не за ціною зазначеною у конкурсній пропозиції, а за новими більшими тарифами; 4) через півтора року (у квітні 2021 року) ТОВ «Вельтум-Запоріжжя» ще раз звертається до органу місцевого самоврядування із проханням збільшити йому тарифи на надання послуг з вивезення та захоронення твердих побутових відходів; 5) рішенням виконкому Запорізької міської ради №161 від 28.04.2021 року тарифи ТОВ «Вельтум-Запоріжжя» збільшені та відтепер ТОВ «Вельтум-Запоріжжя» буде надавати послуги не за ціною зазначеною у конкурсній пропозиції, а за новими значно більшими тарифами; 6) вісім років, які залишились до закінчення 10 років з моменту отримання ТОВ «Вельтум-Запоріжжя» перемоги у жовтні 2019 року, вказане товариство вважає за можливе вимагати монопольно надавати послуги з вивезення твердих побутових відходів, але не за ціною за якою це товариство отримало перемогу в конкурсі, а за значно більшою ціною (за новими тарифами). ТОВ «Екотехнологічна компанія «Гранік» вважає, що після того як ТОВ «Вельтум-Запоріжжя» збільшено вартість своїх послуг, порівняно з тією вартістю, яка була ним зазначена у конкурсній пропозиції, ТОВ «Вельтум-Запоріжжя» було змінено суттєві умови, за якими останній отримав перемогу в конкурсі, та після цього ним втрачено статус суб’єкта підприємницької, який запропонував на 10 років надавати послуги з вивезення відходів в м. Запоріжжя за найкращими умовами. З викладеного вбачається, що ТОВ «Вельтум-Запоріжжя» намагається маніпулювати ситуацією, а саме для отримання перемоги на 10 років пропонує найнижчу ціну, а потім її збільшує та вимагає не конкурувати з ним на відкритих торгах. Наразі склалась така ситуація, що ТОВ «Екотехнологічна компанія «Гранік» надає послуги дешевше ніж ТОВ «Вельтум-Запоріжжя», хоча на конкурс у жовтні 2019 року ТОВ «Вельтум-Запоріжжя» пропонував значно меншу вартість своїх послуг ніж ТОВ «ЕК «Гранік». Наголошуємо, що Закон України «Про публічні закупівлі» не передбачає, у ч.2 ст. 40, такої підстави для застосування переговорної процедури закупівлі як те, що суб’єкт господарювання став переможцем конкурсу на вивезення відходів на певній території. Законодавець вказує про відсутність конкуренції з технічних причин (наприклад послуги з виведення вантажу на орбітальну станцію може здійснювати на території України, з технічних причин, лише Державне космічне агентство України, яке є спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади України, що забезпечує реалізацію державної політики в галузі космічної діяльності та несе відповідальність за стан розвитку галузі). З урахуванням того, що технічну можливість надання послуг з утилізації/видалення сміття та поводження зі сміттям на території міста Запоріжжя має в тому числі і ТОВ «Екотехнологічна компанія Гранік», посилання замовника на положення п.2 ч.2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» є безпідставним. Відповідно до положень п.2 ч.1 ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі», одним із принципів закупівлі за бюджетні кошти є максимальна економія. Максимальна економія можлива лише у випадку проведення відкритих торгів. 3. Вимога суб’єкта оскарження На підставі вищевикладеного та керуючись ст. ст. 3, 5, 18 Закону України «Про публічні закупівлі» ПРОШУ: 1. Призупинити процедуру закупівлі у формі переговірної процедури, що проводиться Комунальним підприємством «Запоріжринок» (оголошення UA-2022-01-06-002918-c) на строк до винесення рішення за скаргою. 2. Визнати дії Комунального підприємства «Запоріжринок» щодо проведення переговорної процедури закупівлі незаконними та такими, що призводить до обмеження конкуренції та дискримінації інших підприємств, які надають послугу ДК 021:2015:90510000-5: «Утилізація/видалення сміття та поводження зі сміттям». 3. Зобов’язати Комунальне підприємство "Запоріжринок" відмінити процедуру закупівлі – "Послуги з поводження з твердими побутовими відходами (вивезення та захоронення), накопичених на територіях ринків КП "Запоріжринок" код ДК 021:2015- 90510000-5", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2022-01-06-002918-c Додатки: 1) копія Рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №24461-р/пк-пз від 28.10.2021 року; 2) копія Рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №28740-р/пк-пз від 30.12.2021 року; 3) копія рішення виконавчого комітету Запорізької міської ради №423 від 19.09.2018 року; 4) копія витягу зі штатного розпису ТОВ «Екотехнологічна компанія «Гранік» від 11.01.2022 року 5) копії свідоцтва про реєстрацію вантажних сміттєвозів; 6) копія договору №202101276 на надання послуг по захороненню відходів від 20.12.2021 року. Директор ТОВ «ЕК «Гранік» __________________ Дубов Г.В.