Номер вимоги: UA-2022-11-09-002502-a.b1
Статус:
Відповідь надана
Учасник: ФОП "ТРОПША ДМИТРО АНАТОЛІЙОВИЧ", Код ЄДРПОУ:2266910757
Дата подання: 09.11.2022 18:34
ТД скопійована УО з закупівлі UA-2021-01-11-003447-a, разом скопійовані помилки та порушення.
«5.2.3. На Учасника-переможця торгів відповідно до ст. 527, 528, 629, 636, 903, 904 ЦК України можуть покладатися витрати в сумі 3000,00 грн. (Три тисячі гривень), на оплату послуг Консультанта торгів, наданих Замовнику відповідно до укладеного між Замовником та Консультантом торгів договору про надання юридичних послуг (договір на користь третьої особи відповідно до ст. 636 Цивільного кодексу України). Учасник має право ознайомитись з даним договором.»
Також п. 3.6.3. ТД «До вартості товару не включаються витрати, понесені учасником під час підготовки та участі в процедурі закупівлі, та вони не відшкодовуються замовником в будь-якому випадку, в тому числі в разі відміни торгів відповідно до вимог діючого законодавства.»
Згідно з пунктом 22 частини першої статті 1 Закону предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.
Предметом закупівлі за Процедурою закупівлі є товар: код ДК 021:2015 - 39510000-0 - Вироби домашнього текстилю (Рулонні штори), а ніяк не послуги Консультанта торгів.
Таким чином, витрати, пов'язані з послугами Консультанта, не відносяться до предмету закупівлі, а отже не можуть бути включені до Тендерної Документації.
Відповідно до пункту 22 частини першої статті 1 Закону предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.
У пункті 5.2.3. розділу 5 Документації, зокрема, зазначено наступне: "5.2.3. На Учасника-переможця торгів відповідно до ст. 527, 528, 629, 636, 903, 904 ЦК України можуть покладатися витрати в сумі 3000,00 грн. (Три тисячі гривень), на оплату послуг Консультанта торгів, наданих Замовнику відповідно до укладеного між Замовником та Консультантом торгів договору про надання юридичних послуг (договір на користь третьої особи відповідно до ст. 636 Цивільного кодексу України). Учасник має право ознайомитись з даним договором."
Відповідно до частини 15 статті 29 Закону За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.
Згідно ст. 32 Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.
Відповідно до частини четвертої статті 40 Закону Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі.
Також звертаю увагу, що в ТД ніде не вказано, що оплата послуг Консультанта – це право, а не обов’язок Учасника-переможця. Є чітке формулювання, що «витрати можуть покладатися».
Звертаю увагу, що подібна практика рішень Колегії АМКУ міститься, наприклад, в пункті 2 рішення №20869-р/пк-пз 10.11.2020р. за закупівлею UA-2020-10-05-005211-c.
Закон не передбачає можливість встановлення додаткових умов, якими є оплата переможцем витрат, пов'язаних з надання послуг Замовнику третьою особою. Таким чином, наведені вище витрати, які відшкодовуються за надання послуг третьою особою, не відносяться до предмета закупівлі, а отже положення щодо відшкодування зазначених витрат не можуть бути включені до ТД.
Щодо звороту «можуть покладатися» - це ще один доказ порушення Замовником ст. 5 Закону, а саме:
- добросовісна конкуренція серед учасників;
- недискримінація учасників та рівне ставлення до них.
Коли Замовник на свій розсуд може покласти ці витрати на Переможця, якого він «не хоче» з метою недобросовісної конкуренції та зменшення прибутковості для небажаного Переможця та штучного заниження зацікавленості можливих учасників для участі в тендері.
А також можливого тиску на Переможця не підписанням або затягуванням підписання видаткових накладних, створення штучних проблем щодо якості поставленого товару тощо, допоки Переможець не оплатить указані юридичні послуги.
Враховуючи викладене, дії Замовника в частині встановлення зазначеної вище умови Документації порушують вимоги частини четвертої статті 22 Закону: «Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників», та принципи здійснення закупівель, визначених статтею 5 Закону, а саме:
- добросовісна конкуренція серед учасників;
- відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;
- максимальна економія, ефективність та пропорційність;
- недискримінація учасників та рівне ставлення до них.
Для виправлення порушення, Замовник має вилучити дану вимогу з ТД.
Подібні вимога неодноразово були оскаржені в АМКУ з позитивним результатом.
Розгорнути
Згорнути
Рішення замовника: Вимога відхилена
Добрий день. На Ваше звернення повідомляємо наступне. Відповідно до вимог п.п. 5.2.3. п. 2 розділу 5 ТД - на Учасника-переможця торгів відповідно до ст. 527, 528, 629, 636, 903, 904 ЦК України можуть покладатися витрати в сумі 3000,00 грн. (Три тисячі гривень), на оплату послуг Консультанта торгів, наданих Замовнику відповідно до укладеного між Замовником та Консультантом торгів договору про надання юридичних послуг (договір на користь третьої особи відповідно до ст. 636 Цивільного кодексу України). Учасник має право ознайомитись з даним договором.
Слово «можуть» означає добровільність сплати послуг Консультанта переможцем торгів, тобто, тільки у випадку згоди Переможця, вказані послуги можуть бути оплачені. У випадку відмови від оплати послуг – вказані послуги оплачуються Замовником самостійно.
Крім того, оплата послуг консультанта (виставлення рахунка чи актів) здійснюється виключно після укладання договору про закупівлю з Постачальником, отже, жодним чином не впливає на проведення процедури закупівлі.
Рішення Антимонопольного комітету не є загальнообов’язковими для усіх Замовників та не стосуються всіх процедур закупівель, а лише стосуються конкретної процедури.
Отже, Ваше твердження, що зазначення інформації в тендерній документації щодо оплати послуг Консультанта впливає на участь у торгах чи на укладення (не укладення) договору з переможцем торгів не відповідає дійсності.
Згідно із ч.ч.3, 4 ст.22 Закону, тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Між Замовником та Консультантом укладено договір про надання юридичних послуг. Відповідно до нього, послуги, які надаються консультантом, можуть бути безоплатними для замовника в разі їх сплати учасником-переможцем відповідної процедури закупівлі. При цьому, замовник має право оплатити вартість послуг самостійно.
За домовленістю сторін оплата послуг консультанта може здійснюватися відповідно до ст.ст. ст. 527, 528, 629, 636, 903, 904 Цивільного кодексу України (договір на користь третьої особи), учасником-переможцем процедури закупівлі, про що учасники закупівель повідомляються шляхом зазначення такої інформації в тендерній документації, запрошенні до переговорів тощо.
Зазначена умова не є імперативною, тобто учаснику-переможцеві надається право, а не обов’язок щодо здійснення такої оплати.
Цивільним кодексом України та Господарським кодексом України передбачено принцип свободи договору. Відповідно до ст. 204 ЦКУ правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним. Тому права та обов’язки сторін договору, а також порядок розрахунків між ними визначається відповідно до його умов. Законом України «Про публічні закупівлі» не заборонено залучення Замовником на договірних засадах експертів та консультантів до роботи замовника. Права, обов’язки сторін договору, порядок розрахунків визначається відповідно до умов укладеного з ними договору. При цьому, залучення та діяльність таких експертів (консультантів) повинно здійснюватися з урахуванням принципів, закріплених у статті 5 Закону.
Відповідно до ст.528 Цивільного кодексу України, виконання обов'язку може бути покладено боржником на іншу особу, якщо з умов договору, вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства або суті зобов'язання не випливає обов'язок боржника виконати зобов'язання особисто. У цьому разі кредитор зобов'язаний прийняти виконання, запропоноване за боржника іншою особою.
У разі невиконання або неналежного виконання обов'язку боржника іншою особою цей обов'язок боржник повинен виконати сам.
Отже, Ваш висновок про протиправність включення до умов тендерної документації умов щодо можливості оплати послуг консультанта торгів не відповідає дійсності, оскільки тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Крім того, оскільки вимога тендерної документації щодо включення вартості наданих послуг консультанта поширюється на всіх учасників торгів, вони не є дискримінаційним по відношенню до Вас. Подібний висновок викладений у постанові Касаційного адміністративного суду по справі №127/15574/16-а від 19.12.2018.
Більш того, правомірність зазначення витрат щодо консультантів підтвердила Державна аудиторська служба, так у Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2019-04-11-003343-a аудиторська служба погодилась із замовником, що вимога про оплату консультаційних послуг коштом переможця торгів – не суперечить законодавству.
Дякуємо за взаєморозуміння.