«Капітальний ремонт будівлі закладу дошкільної освіти «Дитячий садок села Плотича Білецької сільської ради Тернопільського району Тернопільської області» за адресою : с. Плотича, вул. Садова, 4б, Тернопільський район, Тернопільська область для реалізації «Програми енергозбереження та енергоефективності Білецької сільської ради 2022-2023 роки»

Доброго дня!
Шановний учаснику! У відповідь на Вашу вимогу про усунення порушення UA-2023-01-30-015560-a.b1 повідомляємо наступне:
Відповідно до ч.4. ст.5 ЗУ «Про публічні закупівлі», замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Однак, Законом № 922 «Про публічні закупівлі» визначення «дискримінаційних вимог» не наведено. Фактично його сформульовано і деталізовано Верховним Судом (далі – ВС) у Постанові від 29.01.2021р. у справі № 640/1042/19 (№ К/9901/688/20), де вказано, що дискримінація передбачає створення нерівних умов для конкретної особи або групи осіб серед інших.
Водночас у п.п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону № 922 передбачено, що в тендерній документації у т.ч. зазначаються один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до ст. 16 цього Закону, а також інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.
Замовником у додатку №1 до ТД викладено кваліфікаційні критерії, яким повинен відповідати Учасник. Серед іншого, зазначено, що для підтвердження наявності працівників учасники мають надати оригінали документів, що підтверджують трудові відносини з учасником на кожну особу зазначену у довідці (наприклад, наказ, трудова книжка, витяги з вказаних документів).
Замовник повідомляє, що ознайомлений з практикою АМКУ, зокрема з рішенням №22608-р/пк-пз від 07.12.2020 р. UA-2020-11-13-002167-а, на яке Ви посилаєтеся у Вимозі.
Звертаємо Вашу увагу на те, що вказане рішення прийнято по закупівлі з не тотожними вимогами, які містяться у ТД по даній закупівлі.
В закупівлі ID UA-2020-11-13-002167-a "Встановлення системи пожежної сигналізації та системи оповіщення про пожежу і управління евакуацією людей в Бориспільській загальноосвітній школі І-ІІІ ступенів №3 (майстерня та теплопункт). Встановлення системи блискавкозахисту в Бориспільській загальноосвітній школі І-ІІІ ступенів №3 (майстерня та теплопункт) та Бориспільському навчально – виховному комплексі "Гімназія"Перспектива" - загальноосвітня школа І-ІІ ступенів імені Володимира Мономаха". Код ДК 021:2015 – (CPV) - 45310000-3 - Електромонтажні роботи" (надалі – Процедура закупівлі) у підпункті 2.1.1 пункту 2 додатку 2 Документації Замовник вимагав: "Копії трудових книжок працівників в обов’язковому порядку 1-ша сторінка, сторінка з відміткою про прийняття на роботу які будуть надавати послугу замовнику". А також, пунктом 7 додатку 2 Документації вимагається: "Документ, підтверджуючий взаємовідносини працівника з Учасником (трудова книжка) (в обов'язковому порядку 1-ша сторінка, сторінка з відміткою про прийняття на роботу) по кожному з перелічених вище працівників та зазначити їх в Таблиці З". Дана вимога є дискримінаційною для Скаржника, як для учасника, оскільки деякі його працівники працюють за трудовими договорами.
Натомість згідно умов даної закупівлі, вимагається надання оригінали документів, що підтверджують трудові відносини з учасником на кожну особу зазначену у довідці (наприклад, наказ, трудова книжка, витяги з вказаних документів).
Таким чином, у закупівлі ID UA-2020-11-13-002167-a вимагалося надання лише трудової книжки. Натомість, у даній закупівлі Замовник надає учаснику можливість подання документів, що підтверджують трудові відносини з учасником на кожну особу зазначену у довідці (наприклад, наказ, трудова книжка, витяги з вказаних документів).
Поряд з практикою АМКУ, Замовник також вивчав практику інших контролюючих органів.
Звертаємо Вашу увагу на те, що відповідно до ч.23 ст.18 ЗУ «Про публічні закупівлі», рішення органу оскарження може бути оскаржене суб’єктом оскарження, замовником до окружного адміністративного суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ, протягом 30 днів з дня його оприлюднення в електронній системі закупівель.
Таким чином, рішення АМКУ – не є рішенням останньої інстанції і може оскаржуватися до суду.
Замовник пропонує ознайомитися з постановою Верховного суду у справі № 826/18068/17 від 14 травня 2020 року. Дана постанова прийнята за касаційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 травня 2018 року та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 25 вересня 2018 року.
Позиція Верховного суду щодо укладення цивільно-правових договорів наступна:
«Переглядаючи судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій та вирішуючи питання щодо правильності застосування цими судами норм чинного законодавства, Верховний Суд виходить з такого.
32. Щодо необхідності учасника надати документацію про наявність конкретної кількості штатних працівників, що працюють за трудовим договором.
33. Суди попередніх інстанцій встановили, що згідно зі змістом поданої ФОП ОСОБА_1 скарги від 15 листопада 2017 року №UA-2017-10-20-000781-a.b2, скаржник посилався на обмеження прав учасників на укладання цивільно-правових відносин відповідно до статті 208 Цивільного кодексу України.
34. Чинне законодавство України передбачає різні способи оформлення договірних відносин роботодавця з найманими працівниками, зокрема, укладення трудового договору (безстрокового, строкового, у формі контракту) згідно глави ІІІ Кодексу законів про працю України або укладення цивільно-правового договору на виконання робіт або на надання послуг.
35. Зазначені способи оформлення договірних відносин розрізняються між собою обсягом прав і обов`язків сторін договору, організацією відносин між найнятою особою та роботодавцем. Так, виконання робіт або надання послуг за цивільно-правовим договором передбачає самостійну організацію особою виконання роботи, відсутність підпорядкування внутрішньому трудовому розпорядку, відсутність права на одержання допомоги з соціального страхування, спрямованість договору на отримання одного разового результату, а не на тривалий зв`язок між двома сторонами.
36. В свою чергу суди встановили, що умова щодо наявності штатних працівників (працюючих на умовах трудового договору), а не працівників, які працюють на підставі цивільно-правових договорів, не може вважатися дискримінаційною умовою взагалі, а лише свідчить про намір позивача як замовника тендерної процедури мати справу з суб`єктами господарювання, які планують стабільну роботу протягом тривалого періоду часу, а не розраховують виконати разове замовлення.
37. За цих обставин Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що посилання на статтю 208 Цивільного кодексу України в спірних правовідносинах не може бути визнане обґрунтованим, оскільки небажання скаржника укладати трудові договори зі своїми працівниками не може обмежувати права інших суб`єктів господарювання, які не вважають таку форму організації роботи для себе прийнятною.
38. При цьому суди встановили відсутність підстав, що унеможливлюють саме для скаржника укласти зі своїми працівниками хоча б строкові трудові договори для виконання умов тендерної документації».
Отже, Верховний суд, фактично дійшов висновку, що небажання потенційного учасника укласти договір з особами, які виконують роботи за ЦПД не є дискримінаційними умовами для такого учасника.
Схожою є також позиція Державної аудиторської служби України.
Так, у Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-04-27-001613-a від 18.06.2020 року Західним офісом Державної аудиторської служби зазначено, що «Крім того, у розділі 2 Додатку №2 (Таблиця Б та пункт 1 розділу 2) до тендерної документації при визначенні переліку документів, які вимагаються для підтвердження відповідності учасників, встановленим у тендерній документації кваліфікаційним критеріям, а саме наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, у формі довідки передбачено надання учасником інформації щодо залучення працівників за договором цивільно–правового характеру з наданням сканованої з оригіналу копії договорів або витягів з договорів цивільноправового характеру (пункт 1 розділу 2 Додатку №2). Слід зазначити, що відповідно до вимог частини 1 та 2 статті 16 Закону Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям, замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, зокрема: наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. За нормою статті 14 (14.1.195) Податкового кодексу України працівник - це фізична особа, яка безпосередньо власною працею виконує трудову функцію згідно з укладеним з роботодавцем трудовим договором (контрактом) відповідно до закону. Відповідно до частини 1 статті 21 Кодексу законів про працю України трудовий договір - угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін. Сторонами трудового договору є працівник і роботодавець, працівника приймають на роботу (посаду) для виконання певної роботи за конкретною кваліфікацією, професією, посадою, з підпорядкуванням правилам внутрішнього трудового розпорядку. Водночас, згідно зі статтею 837 Цивільного кодексу України за договором підряду (цивільно-правовим договором) одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Підрядник не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, не може вимагати гарантій, передбачених для суб'єктів трудових відносин, оскільки він не має статусу працівника, сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик. Законодавство про працю на такі відносини не поширюється. Таким чином, зазначення у тендерній документації щодо кваліфікації в частині наявності відповідних працівників такої підстави працевлаштування як цивільно-правовий договір не відповідає нормам статті 16 Закону, за яким визначено один з кваліфікаційних критеріїв - наявність саме працівників».
Зважаючи на вищенаведене, Замовник не вважає дискримінаційною вимогу про те, що для підтвердження наявності працівників учасники мають надати оригінали документів, що підтверджують трудові відносини з учасником на кожну особу зазначену у довідці (наприклад, наказ, трудова книжка, витяги з вказаних документів). У зв’язку з цим, повідомляємо про відхилення Вашої вимоги.