Код ДК 021-2015 (CPV): 15240000-2 Рибні консерви та інші рибні страви і пресерви

03 березня 2023 року, Замовником, Чехівський психоневрологічний інтернат (Код ЄДРПОУ 02770191), було оголошено закупівлю за процедурою відкриті торги з особливостями за предметом закупівлі: Код ДК 021-2015 (CPV): 15240000-2 Рибні консерви та інші рибні страви і пресерви, ідентифікатор закупівлі UA-2023-03-03-000019-a, ID 3eb1f9558cba42faa68f23efa2b598de). До зазначеного оголошення було опубліковано Тендерну документацію, затверджену Протокольним рішенням уповноваженої особи № 03/03-4 від 03 березня 2023 року разом із додатками (далі «Тендерна документація»). Кінцевим терміном подання пропозицій було визначено 10.03.2023 року. 10.03.2023 року Замовником перед закінченням прийому пропозицій внесено зміни до ТД і подовжено строк подання до 15.03.2023 року. Керуючись ЗУ «Про публічні закупівлі» (далі – «Закон») та п.56 «Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі – «Особливості») затверджених Постановою № 1178 від 12 жовтня 2022 р., Скарги, що стосуються прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки тендерних пропозицій учасників, подаються протягом п’яти днів з дати, коли суб’єкт оскарження дізнався або повинен був дізнатися про порушення своїх прав унаслідок рішення, дії чи бездіяльності замовника, але до дня укладення договору про закупівлю. Згідно п.52 Особливостей, оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей. Статтею 5 Закону визначені принципи здійснення публічних закупівель, в тому числі: відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них. Статтею 22 ЗУ «Про публічні закупівлі» встановлено вимоги до Тендерної документації, якими передбачено, що: У тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об’єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію. У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім’я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв’язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб’єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов’язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки. Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону. Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Під час підготовки тендерної пропозиції, вивчивши вимоги замовника, ФОП Оломпієв О.М. виявив наявність у Тендерній документації дискримінаційної вимоги, проте, період оскарження у даній закупівлі вже був завершений, а після внесення змін Замовником це неможливо було зробити, так як зміни були внесені пізно ввечері в п’ятницю, і період оскаржень завершився до початку нового робочого тижня. При подачі тендерної пропозиції учасником ФОП Оломпієв О.М. було надано інформаційну довідку з поясненнями та посиланнями на норми ЗУ «Про публічні закупівлі» та практику АМКУ про наявність дискримінаційної вимоги, яку учасник має право не виконати, так як це суперечить діючому законодавству. 15.03.2023 року відбулося розкриття тендерних пропозицій. 16.03.2023 року Замовником було оприлюднено вимогу про усунення невідповідностей. Відповідно до вказаної вимоги ФОП Оломпієв О.М. мав надати, в тому числі, оригінал(-и) позитивного відгуку(-ів) від замовника(-ів) аналогічного товару, у якому обов’язково має бути зазначено посилання на сайт prozorro.gov.ua, де розміщено інформацію про аналогічний договір з врахуванням визначення поняття «Позитивний лист-відгук» (Позитивний лист-відгук – має бути оформлений на фірмовому бланку Замовника аналогічного товару із зазначенням виконавця і номеру робочого телефону, у якому обов’язково має бути зазначено реквізити договору, посилання на сайт prozorro.gov.ua, де розміщено інформацію про аналогічний договір, повинна міститись інформація про фактичне виконання договору, а також виконання договору у відсотковому вимірі). ФОП Оломпієв О.М. повторно надав пояснення, відповідно посилаючись на наявність дискримінаційної вимоги у Тендерній документації. 20.03.2023 року замовником було долучено протокол про відхилення тендерної пропозиції ФОП Оломпієв О.М. через невиконання дискримінаційної вимоги. Згідно даного протоколу Учасник при виправленні невідповідностей не надав вищезазначений відгук у вигляді, який передбачений вимогами тендерної документації (які є дискримінаційними). Вважаємо відхилення пропозиції неправомірним та незаконним, а підставу відхилення такою, що не відповідає нормам законодавства. ФОП Оломпієв О.М. не погоджується з таким рішенням Замовника з наступних підстав: 1. Відповідно до умов «Розділ 3. Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації Замовника передбачено п. 5 встановлення кваліфікаційних критеріїв. Замовник установлює один або декілька кваліфікаційних критеріїв. Визначені Замовником кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, а саме: 5.1.1 наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів): оригінал(-и) позитивного відгуку(-ів) від замовника(-ів) аналогічного товару, у якому обов’язково має бути зазначено посилання на сайт prozorro.gov.ua, де розміщено інформацію про аналогічний договір, а також копію(-ї) договору(-ів) постачання товару за вищевказаним(-и) відгуками, завірену учасником, разом з копією(-ями) первинного(-их) документу(-ів), що підтверджує(-ють) виконання даного договору (приймання-передачу товару) (накладна/акт, тощо). (У відгуці (-ах) обов’язково повинна міститись інформація про фактичне виконання договору). *Аналогічним договором в розумінні цієї документації є договір, що передбачає постачання продукції, яка відповідає коду ДК 021-2015 (CPV): 15240000-2 Рибні консерви та інші рибні страви і пресерви. Учасником ФОП Оломпієв О.М. було надано у складі пропозиції всі документи, що передбачені умовами тендерної документації. Вважаючи вимогу про надання «Позитивний лист-відгук – має бути оформлений на фірмовому бланку Замовника аналогічного товару із зазначенням виконавця і номеру робочого телефону, у якому обов’язково має бути зазначено реквізити договору, посилання на сайт prozorro.gov.ua, де розміщено інформацію про аналогічний договір, повинна міститись інформація про фактичне виконання договору, а також виконання договору у відсотковому вимірі.» не правомірною та дискримінаційною, яка обмежує коло потенційних постачальників, надано пояснення, на підставі чого учасник не зобов’язаний надавати вищевказаний лист-відгук саме з зазначенням посилання на сайт prozorro.gov.ua, де розміщено інформацію про аналогічний договір. Фізична особа-підприємець Оломпієв О.М. має досвід постачання продуктів харчування з 2012 року, за цей час було укладено безліч договорів з різними установами, підприємствами та організаціями, всіх форм власності, як з приватними так і з бюджетними установами. Замовник має необмежену можливість пересвідчитися у тому, що учасник має досвід виконання договорів на постачання будь-яких продуктів харчування. Звертаємо увагу, що відповідно до ЗУ "Про публічні закупівлі" Замовником може бути встановлено кваліфікаційний критерій "наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)". Аналогічним визначається договір, який був укладений не залежно від категорії замовника(покупця) саме за предметом закупівлі. Листом Міністерства економіки України № 3304-06/41825-06 від 16.11.2017 "Щодо надання узагальнених рекомендацій для складання тендерної документації" передбачено які саме вимоги можуть встановлюватися як кваліфікаційний критерій, також даним листом передбачено та визначено, що таке тендерна документація, її визначення та норматино-правова база за якою вона створюється. Отже, відповідно до зазначених документів наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) - один з найактуальніших кваліфікаційних критеріїв. Зверніть увагу, що Замовник може вимагати в Постачальників, в тому числі, й один договір як аналогічний. Саме цей критерій дає змогу зрозуміти, що Постачальник вже постачав товари, аналогічні предмету закупівлі, робив це якісно і сумлінно, а значить, збільшується вірогідність того, що цей постачальник надійний і виконає взяті на себе зобов'язання. Проте при застосуванні даного критерію чітко мають бути вказані такі моменти: - спосіб підтвердження виконання аналогічного (аналогічних) договору (договорів) - це може бути копія (копії) договору (договорів), лист-відгук (листи-відгуки); - який саме предмет закупівлі буде вважатися аналогічним, тобто, що цікавить постачання Постачальником такого самого предмета закупівлі за класифікатором, як і предмет закупівлі Замовника. Надання позитивного відгуку про виконання договорів, лист-відгук має бути оформлений на фірмовому бланку Замовника (у разі наявності такого бланка) з обов’язковим посиланням на № та дату договору та номер процедури у Prozorro є дискримінаційною вимогою, порушує норми ЗУ «Про публічні закупівлі» у частині недискримінації учасників. Рішенням АМКУ № 5769-р/пк-пз від 23.03.2021 (додається) визнано, що встановлення вимоги про обов’язкове посилання саме на номер процедури у Prozorro, є дискримінаційною вимогою. Взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть суб’єкти господарювання, які зможуть надати відгук про виконання всіх договорів з обов’язковим посиланням саме на номер процедури у Prozorro, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання. Враховуючи викладене, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть ті суб’єкти господарювання, які мають в наявності договір, укладений саме з бюджетними установами що є дискримінаційним по відношенню до інших потенційних учасників, зокрема, Учасника. Дії Замовника в частині встановлення наведеної вище вимоги порушують принципи здійснення закупівель – недискримінація учасників, та вимоги частини четвертої статті 22 Закону, згідно з якою тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. В зв’язку з вищевикладеною інформацією Учасник в складі тендерної пропозиції надає аналогічний договір з видатковою накладною, актом-звірки та листом-відгуком оформленому на фірмовому бланку Замовника аналогічного предмету закупівлі із зазначенням виконавця і номеру робочого телефону, у якому зазначено реквізити договору, інформація про фактичне виконання договору, а також виконання договору у відсотковому вимірі, що відповідно до ЗУ «Про публічні закупівлі» є підтвердженням виконання аналогічних договорів за предметом закупівлі. Відповідно до умов ТД п.1.5 передбачено, що документи, що не передбачені законодавством для учасників -юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції. Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником. Враховуючи незаконність встановленої вимоги у ТД, обмеженість часу для оскарження даної вимоги ТД учасник надає відгук без посиланням на закупівлю в Prozorro. Звертаємо увагу, що визначення дискримінації учасника не втрачає свою сутність після завершення періоду оскарження і є такою, так як обмежує коло потенційних учасників. Враховуючи практику АМКУ замовник не має права встановлювати дану вимогу та відхилити пропозицію учасника закупівлі незалежно від того, оскаржував учасник умови Тендерної документації чи ні. А зважаючи на ситуацію в країні учасник міг мати незалежні від нього причини, які не давали змоги оскаржити умови Тендерної документації. Таким чином, враховуючи, що умовами ТД Замовника (ІНСТРУКЦІЯ З ПІДГОТОВКИ ТЕНДЕРНОЇ ПРОПОЗИЦІЇ) ЗАМОВНИКОМ встановлено дискримінаційну вимогу і надання підтвердження, що дана вимога є такою Замовник не може вимагати подання документів з вимогами, які обмежують можливість прийняти участь у запланованій закупівлі. ФОП ОЛОМПІЄВ О.М. виконав вимоги Тендерної документації у повному обсязі. Було надано документи, які вимагалися Замовником для підтвердження наявності досвіду виконання аналогічних договорів (сканований договір, видаткову накладну, акт звірки взаєморозрахунків та лист-відгук). Отже, Замовник порушив законодавство про публічні закупівлі при її проведенні та прийняв протизаконне рішення про відхилення пропозиції ФОП Оломпієв О.М. ПРОПОЗИЦІЯ ФОП ОЛОМПІЄВ О.М. ПОВНІСТЮ ВІДПОВІДАЄ ВИМОГАМ ТЕНДЕРНОЇ ДОКУМЕНТАЦІЇ, ТОМУ ДИСКВАЛІФІКАЦІЯ УЧАСНИКА Є ТАКОЮ, ЩО ПОРУШУЄ ЗАКОНОДАВСТВО У СФЕРІ ПУБЛІЧНИХ ЗАКУПІВЕЛЬ. ЗАМОВНИКОМ ГРУБО ПОРУШЕНО ОСНОВНІ ПРИНЦИПИ ЗУ «ПРО ПУБЛІЧНІ ЗАКУПІВЛІ». Підсумовуючи вищевикладене, вважаємо що Замовник допустив порушення законодавства з питань публічних закупівель при проведенні процедури закупівлі, що оскаржується. Зазначене спричиняє недотримання ст.22 ЗУ «Про публічні закупівлі» і принципів здійснення публічних закупівель, визначених статтею 5 Закону України «Про публічні закупівлі», тому просимо зобов’язати Замовника усунути порушення, відмінити рішення про відхилення пропозиції та прийняти рішення про обрання переможцем ФОП Оломпієв О.М. Враховуючи вищевикладене, керуючись ст.. 5, 18, 22 ЗУ «Про публічні закупівлі» ПРОШУ 1. Прийняти дану скаргу до розгляду по суті; 2. Прийняти рішення про встановлення порушень процедури закупівлі ID: UA-2023-03-03-000019-a; 3. Зобов'язати Замовника скасувати протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою № 03/20 від 20 березня 2023 р. про відхилення пропозиції учасника, який надав найбільш вигідну пропозицію та прийняти рішення відповідно до закону про визнання переможцем; 4. Зобов'язати Замовника скасувати повідомлення про намір укласти договір про закупівлю UA-2023-03-03-000019-a та протокол 03/23 від 23.03.2023 року; Звертаємо увагу, що у випадку відмови у задоволенні скарги, Скаржник буде звертатися до суду за захистом своїх порушених прав, так як незалежно від того чи минув термін оскарження умов Тендерної документації чи ні, практикою АМКУ встановлено, що застосування вимоги про посилання саме на номер процедури у Prozorro у листі-відгуку є дискримінаційною вимогою, яка порушує принципи здійснення публічних закупівель, не мала бути застосована Замовником не зважаючи на те, чи оскаржувалась дана вимога на будь-якому етапі проведення закупівлі, а у випадку неможливості усунення порушень виявлених Замовником мала б бути відмінено проведення закупівлі.