Доброго дня, шановний Замовнику. Відповідно до п. 1.2. Додатку 1 тендерної документації Учасник, в складі своєї тендерної пропозиції, повинен надати довідку в довільній формі про підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів, що укладені впродовж 2020-2022 років (загальна кількість не менше 3 (трьох) за кожен рік. Таким чином, прийняти участь у цій процедурі закупівлі можуть тільки учасники, які мають аналогічні договори, які були укладені впродовж 2020-2022 років. Ці вимоги позбавляють можливості прийняти участь у цій закупівлі тих Учасників, які мають аналогічні договори за попередні роки з 2016 року – з моменту введення в дію Закону України «Про публічні закупівлі» та аналогічні договори (які містять всі види робіт, необхідних для підтвердження наявності аналогічного договору відповідно до вимог Замовника даної закупівлі) за іншим предметом закупівлі (наприклад: реконструкція, будівництво тощо). Наше товариство вже має багаторічний досвід виконання аналогічних робіт, які передбаченні Додатком 2 (Технічне завдання) тендерної документації даної закупівлі, більшість яких були виконанні до 2021 року. В 2022 році, у зв’язку із збройною агресією російської федерації та введення воєнного стану на території України, наше товариство призупинило діяльність в даній сфері, і надання не менше 3 (трьох) аналогічних договорів за 2022 рік є неможливим. Взагалі вимога стосовно наявності аналогічних договорів за конкретний період є незаконною, неправомірною, дискримінаційною та такою, що порушує ст. 5 принципи здійснення публічних закупівель та недискримінація учасників Закону України «Про публічні закупівлі». Також ч. 4 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Звертаємо вашу увагу та додатково повідомляємо, що дані вимоги Замовника були визнані як дискримінаційні рішеннями Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 14.01.2021 № 511, від 26.09.2018 № 9941, від 24.09.2020 № 18006, від 09.01.2014 № 14-р/пк-ск, від 20.11.2012 № 1261-р/пк-ск, від 30.05.2014 № 589-р/пк-ск та від 06.08.2014 № 919-р/пк-ск. З огляду на зазначене просимо вас усунути дискримінаційну вимоги та внести зміни до п. 1.2. Додатку 1 тендерної документації. У разі ігнорування даної вимоги, ми змушені будемо звернутися до Антимонопольного комітету України зі Скаргою.
Розгорнути
Згорнути
відповідь:
Шановний Учаснику!
Під час розгляду вашого звернення (вимоги)* розглянуто вказані питання на предмет можливих порушень та усунення у разі встановлення з метою дотриманням вимог Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року № 922-VIII (далі – Закону) та постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості).
За результатами розгляду, повідомляємо, що Замовником здійснюється закупівля послуг, виходячи з власної потреби та з урахуванням ст.21 Закону та ст.26 Особливостей.
По суті вимоги повідомляємо наступне, що Замовником під час формування документації до оголошення процедури відкритих торгів з особливостями предмету закупівлі, встановлено кваліфікаційні критерії та інші вимоги з урахуванням положень ст. 22 Закону та ст. 28 Особливостей.
Зокрема вищезазначеними статтями встановлено, що Замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям, установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
По суті питання повідомляємо, що під час формування Документації з урахуванням предмету закупівлі, керуючись абз. 2 ч. 2 ст. 22 Закону Замовником передбачено загальна вимога щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).
Згідно п. 1.2 Додатку 1 до тендерної документації, встановлено перелік документів, які повинен надати учасник у складі тендерної пропозиції, для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям встановленим Замовником відповідно ст. 22 Закону, зокрема: наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).
При цьому Закон не містить визначення терміну “аналогічний договір”.
Більше того, і іншими нормативно – правовими актами чинного законодавства України дефініція поняття «аналогічний договір» не встановлена. Отже, перелік та зміст документів, щодо відповідності Учасника вищезазначеному кваліфікаційному критерію визначається Замовником.
Зазначена вимога потребує більш конкретизації для учасників, як приклад щодо аналогії предмету договору, що є аналогією предмет закупівлі - назва, тип предмету закупівлі та / або роботи згідно технічного завдання?
Крім того, аналогічність виконання договорів, що повністю або частково фінансуються за рахунок коштів бюджету (державного чи місцевого), свідчить про досвід роботи з бюджетними закладами, що відрізняється від виконання аналогічних договорів з суб’єктами господарської діяльності приватної власності.
Додатково повідомляємо що вимога встановлена нами в п. 1.2 Додатку 1 до тендерної документації - «довідку в довільній формі про підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів, при цьому, аналогічним договором в розумінні цієї Документації є договір за кодом ДК 021:2015 – 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв’язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь, що укладені впродовж 2020-2022 років із замовниками (контрагентами), що повністю або частково фінансуються за рахунок коштів бюджету (державного чи місцевого), інформація про який знаходиться у публічному доступі (загальна кількість не менше 3 (трьох) за кожен рік» є необхідністю, так як в публічній інформації бюджетної організації буде можливо перевірити всю інформацію по виконанню самого договору, внесення змін до нього, а по комерційних організації такої можливості не має. При виконання даної вимоги документації у майбутньому Замовник може бути впевнений у повному та всебічному виконанню зобов’язань, які бере на себе учасник.
Замовник стверджує, що під час встановлення кваліфікаційних критеріїв неможливо врахувати досвід роботи, кількість договорів, їх суми та період реєстрації всіх потенційних учасників, які мають бажання та можливість виконання умов договору.
Наголошуємо, що вимога про надання вищезазначених документів не є порушенням законодавства України у сфері публічних закупівель.
Поряд з тим, Вами не доведено, що досвід виконання аналогічних договорів безпосередньо може виконати лише один учасник, а відтак позиція щодо встановлення дискримінаційних вимог за умовами документації ґрунтується виключно на суб’єктивних припущеннях, що не може бути взяти до уваги.
Крім того, наголошуємо, що не спроможність виконання Вами кваліфікаційних вимог не є ознакою дискримінації, а свідчить про невідповідність вимогам Замовника до учасників.
На нашу думку, дискримінаційні вимоги мають більш радикальні вимоги до учасників.
Таким чином, Замовник не порушив вимоги діючої законодавчої та нормативної бази, відповідно у Замовника відсутні підстави для внесення змін до Документації.
З огляду на зазначене вище Ваша Вимога не може бути задоволена.