Скарга
щодо неправомірності умов, визначених тендерною документацією
Товариство з обмеженою відповідальністю «СОРБПОЛІМЕР-АНАЛІТИК» (надалі – Скаржник) звертається до Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель із даною скаргою з метою усунення порушень Закону України «Про публічні закупівлі», допущених Замовником Головним управлінням Національної поліції в Кіровоградській області під час проведення процедури закупівлі, оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2023-05-17-015761-a щодо закупівлі товару ДК 021:2015:38430000-8: Детектори та аналізатори (Комплект газоаналізатора з мобільним принтером та кейсом до газоаналізатора).
Скаржник вважає, що тендерна документація Замовника містить дискримінаційні умови, які виключають можливість участі інших учасників приймати участь у тендері.
Відповідно до ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об’єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Відповідно до ст. 20 Закону України «Про публічні закупівлі» відкриті торги є основною процедурою закупівлі.
Під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи. Для проведення відкритих торгів має бути подано не менше двох тендерних пропозицій.
Відповідно до ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об’єктом авторського права та/або суміжних прав.
У тендерній документації зазначаються, зокрема, такі відомості:
- інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону.
Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Відповідно до ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі» технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг).
Технічні специфікації можуть бути у формі переліку експлуатаційних або функціональних вимог, у тому числі екологічних характеристик, за умови, що такі вимоги є достатньо точними, щоб предмет закупівлі однозначно розумівся замовником і учасниками.
У разі якщо вичерпний опис характеристик скласти неможливо, технічні специфікації можуть містити посилання на стандартні характеристики, технічні регламенти та умови, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов’язані з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними, європейськими стандартами, іншими спільними технічними європейськими нормами, іншими технічними еталонними системами, визнаними європейськими органами зі стандартизації або національними стандартами, нормами та правилами. До кожного посилання повинен додаватися вираз "або еквівалент".
Технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб’єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз "або еквівалент".
Скаржником, у процесі підготовки Тендерної пропозиції з метою визначення засобів вимірювальної техніки, які можуть бути запропоновані до закупівлі, був проведений аналіз технічної документації засобів вимірювальної техніки, представлених на ринку України. Цей аналіз засвідчив, що з усього різноманіття засобів вимірювання на ринку України усій сукупності вимог до предмета закупівлі за товарними позиціями ДК 021:2015:38430000-8 Детектори та аналізатори (Комплект газоаналізатора з мобільним принтером та кейсом до газоаналізатора), наведених у Додатку 2 до Тендерної документації «Інформація та документи про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі», за кожною позицію відповідає лише один прилад - газоаналізатор Dräger Alcotest 6820 з принтером Dräger Mobile Printer, що виробляється компанією «Drager Safety AG & Co. KGaA», Німеччина, а єдиним вітчизняним уповноваженим представником компанії «Drager Safety AG & Co. KGaA», є ТОВ «АТЗТ КОМПАНІЯ «САТУРН ДЕЙТА ІНТЕРНЕШЕНЛ» ідентифікаційний код юридичної особи 23733900.
Так, відповідно до статті 16 Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність», передбачено здійснення оцінки відповідності законодавчо регульованих ЗВТ вимогам технічних регламентів та ведення реєстру затверджених типів ЗВТ (далі - Реєстр).
Згідно з частиною першою статті 11 та частинами першою та сьомою статті 28 Закону України «Про технічні регламенти та оцінку відповідності» відповідність введеної в обіг, наданої на ринку або введеної в експлуатацію в Україні продукції вимогам усіх чинних технічних регламентів, які застосовуються до такої продукції, є обов'язковою, за винятком випадків, визначених у зазначених технічних регламентах та статті 12 цього Закону (особливості перехідних періодів застосування технічних регламентів).
Відповідно до пункту 22 Технічного регламенту виробники забезпечують, щоб ЗВТ, які вони вводять в обіг (надають продукцію на ринку України в перший раз), супроводжувалися, зокрема копією декларації про відповідність.
У декларації про відповідність зазначається, у тому числі інформація про видані призначеним органом з оцінки відповідності відповідні сертифікати.
При цьому, згідно з наказом Мінекономрозвитку від 13.07.2016 № 1161 «Деякі питання ведення Реєстру затверджених типів засобів вимірювальної техніки», зареєстрованого в Мін’юсті 03.08.2016 за № 1081/29211 ДП «Укрметртестстандарт» уповноважено на ведення та формування Реєстру, який розміщується на веб-сайті підприємства (www.ukrcsm.kiev.ua).
На сьогодні пройшли процедури оцінки відповідності та занесені до Реєстру такі вимірювачі вмісту алкоголю в крові та повітрі, що видихається:
- газоаналізатори Аlcotest..., Interlоск..., виробництва Drager Safety AG & Co. KGaA, сертифікат перевірки типу UA.TR.001 101-17, виданий 05.10.2017, строк дії 05.10.2027;
- газоаналізатори АлкоФор..., виробництва Skyfine Inc. Limited сертифікат перевірки типу UA.TR.001 122-17, виданий 28.11.2017, строк дії 28.11.2027;
- газоаналізатори АлкоФор®..., виробництва Sentech Korea Corp сертифікат перевірки типу UA.TR.001 161-20, виданий 23.12.2020, строк дії 23.12.2030;
- сигналізатор парів спирту А1соВІоw®, виробництва Lion Laboratories Limited, сертифікат перевірки типу UA.TR.001 115-18, виданий 13.08.2018, строк дії 13.08.2028;
- аналізатор парів спирту lion alcolmeter® 700, виробництва Lion Laboratories Limited, сертифікат перевірки типу UA.TR.001 116-18, виданий 13.08.2018, строк дії 13.08.2028;
- аналізатори вмісту парів алкоголю Алконт..., виробництва KEYUN TECHNOLOGY, сертифікат перевірки типу UA.TR.001 88-19, виданий 19.04.2019, строк дії 19.04.2029.
Тобто вимоги Тендерної документації є дискримінаційними, оскільки порушується правило «двох виробників».
Замовником не обгрунтовано необхідність посилання на конкретну марку та виробника.
Технічні та якісні характеристики, визначені Замовником в Тендерній документації, не впливають на якість проведення діагностики, а лише обмежують коло учасників процедури закупівель.
1. Щодо відповідності предмета закупівлі вимогам стандарту ДСТУ EN 15964 «Прилади неоднаразового використання для виявляння алкоголю у видихуваному повітрі. Вимоги та методи випробування (EN 15964:2011, IDT)».
Додаток 2 до Тендерної документації «Інформація та документи про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» містить вказівку на те, що предмет закупівлі має відповідати вимогам стандарту ДСТУ EN 15964 «Прилади неоднаразового використання для виявляння алкоголю у видихуваному повітрі. Вимоги та методи випробування (EN 15964:2011, IDT)».
Разом з тим, відповідно до положень ст. 23 Закону України «Про стандартизацію» Національні стандарти та кодекси усталеної практики застосовуються безпосередньо чи шляхом посилання на них в інших документах.
Національні стандарти та кодекси усталеної практики застосовуються на добровільній основі, крім випадків, якщо обов’язковість їх застосування встановлена нормативно-правовими актами.
Національний орган стандартизації забезпечує розміщення на своєму офіційному веб-сайті текстів національних стандартів та кодексів усталеної практики, обов’язковість застосування яких встановлена нормативно-правовими актами, а також національних стандартів (крім національних стандартів, гармонізованих з міжнародними і європейськими стандартами та національними стандартами інших країн), розроблених за рахунок бюджетних коштів, у тридцятиденний строк з дня офіційного опублікування таких актів з наданням безоплатного доступу та можливості їх пошуку за датою прийняття та/або номером, назвою, контекстом, галуззю економічної діяльності та іншими параметрами пошуку, визначеними Кабінетом Міністрів України.
Так, наказом ДЕРЖАВНОГО ПІДПРИЄМСТВА «УКРАЇНСЬКИЙ НАУКОВО-ДОСЛІДНИЙ І НАВЧАЛЬНИЙ ЦЕНТР ПРОБЛЕМ СТАНДАРТИЗАЦІЇ, СЕРТИФІКАЦІЇ ТА ЯКОСТІ» № 404 від 08.11.2018 прийнято національні нормативні документи, гармонізовані з європейськими та міжнародними нормативними документами, методом перекладу з наданням чинності з 01 січня 2020 року, зокрема і ДСТУ EN 15964:2018 (EN 15964:2011, IDT) Прилади неоднаразового використання для виявляння алкоголю у видихуваному повітрі. Вимоги та методи випробування (На заміну ДСТУ EN 15964:2014)
При цьому, діючим законодавством України не встановлена обов’язковість застосування вимог зазначеного стандарту.
На вимірювачі вмісту алкоголю в крові та повітрі, що видихається, поширюється дія Технічного регламенту законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.01.2016 № 94.
Тобто, така вимога є дискримінаційною та обмежує коло учасників процедури закупівель.
2. Щодо відповідності предмета закупівлі вимогам Технічного регламенту законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, затвердженого постановою КМУ від 13 січня 2016 року № 94 та вимогам Технічного регламенту щодо медичних виробів, затверджених постановою КМУ від 02 жовтня 2013 року №753.
Додаток 2 до Тендерної документації «Інформація та документи про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» містить вказівку на те, що предмет закупівлі має відповідати вимогам Технічного регламенту законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, затвердженою постановою КМУ від 13 січня 2016 року № 94 та вимогам Технічного регламенту щодо медичних виробів, затверджених постановою КМУ від 02 жовтня 2013 року №753.
Так, Міністерство охорони здоров’я України за результатами напрацювань Робочої групи з питань удосконалення оцінки відповідності законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що застосовуються для забезпечення захисту життя та охорони здоров’я громадян, утвореної наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 02.02.2017 року № 129 ініціювало виведення з-під регуляторної дії Технічного регламенту законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.01.2016 року № 94 медичних виробів з функцією вимірювання, на які поширюється дія Технічного регламенту щодо медичних виробів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 02.10.2013 року № 753 або Технічного регламенту щодо медичних виробів для діагностики in vitro, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 02.10.2013 року № 754.
В результаті чого, вирішено проблемну ситуацію щодо необхідності подвійної оцінки відповідності медичних виробів з функцією вимірювання вимогам Технічного регламенту законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки та одночасно Технічного регламенту щодо медичних виробів або Технічного регламенту щодо медичних виробів для діагностики in vitro.
Так, постановою Кабінету Міністрів України від 10.07.2019 року № 598 Про внесення змін до Технічного регламенту законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, внесено зміни до Технічного регламенту законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13 січня 2016 року № 94, зокрема Пункт 2 викладено в такій редакції: «Дія цього Технічного регламенту поширюється на засоби вимірювальної техніки, перелік яких наведено у додатку 1 (14. Вимірювачі вмісту алкоголю в крові та повітрі, що видихається)».
Окремо варто звернути увагу на те, що Відповідно до Положення про Міністерство економіки України, затвердженого Постановою Кабінету міністрів України від 20 серпня 2014 року № 459, Міністерство економіки України (Мінекономіки) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України.
Мінекономіки є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику економічного, соціального розвитку і торгівлі, державну цінову політику, державну політику у сфері технічного регулювання, стандартизації, метрології та метрологічної діяльності, управління об’єктами державної власності, реалізації майна (майнових прав, інших активів) або прав на нього на конкурентних засадах у формі аукціонів, зокрема електронних, та здійснення контролю за її реалізацією, інтелектуальної власності, публічних закупівель, а також державного замовлення на підготовку фахівців, наукових, науково-педагогічних та робітничих кадрів, підвищення кваліфікації та перепідготовку кадрів.
Основними завданнями Мінекономіки є забезпечення формування та реалізація державної політики у сфері технічного регулювання, стандартизації, метрології та метрологічної діяльності та державної політики у сфері публічних закупівель.
Так, листом від 21.01.2021 №3423-06/3110-03, Мінекономіки, вказало на необхідність враховувати при здійсненні публічних закупівель газоаналізаторів інформацію про те, що газоаналізатори не є предметом поширення дії Технічного регламенту щодо медичних виробів.
Відповідно до Положення про Міністерство охорони здоров'я України, затвердженого Постановою Кабінету міністрів України від 25 березня 2015 року № 267, Міністерство охорони здоров'я України (МОЗ) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України.
МОЗ є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров'я, а також забезпечує формування та реалізує державну політику у сферах, зокрема:
технічного регулювання медичних виробів, медичних виробів для діагностики in vitro, активних медичних виробів, які імплантують, косметичної продукції.
Так, листом від 28.12.2021 № 24-04/38925/2-21, МОЗ вказало на те, що вироби, які будуть використовуватися виключно тільки в цілях забезпечення правоздатності, наприклад, тести на наркотики або тести на наркотики/вживання алкоголю, не кваліфікуються як медичні вироби in vitro з передбачуваного застосування за призначенням, тобто дія Технічного регламенту щодо медичних виробів не поширюватиметься на них. При цьому, газоаналізатори не є предметом поширення дії Технічного регламенту щодо медичних виробів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 02.10.2013 No753.
Крім цього, процедура проведення огляду водіїв транспортних засобів на стан сп’яніння визначена нормами Кодексу України про адміністративні правопорушення, «Порядком направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1103 від 17.12.2008 року.
Відповідно до ч. 2 ст. 226 Кодексу України про адміністративні правопорушення, "Огляд водія (судноводія) на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп’яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, проводиться поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів".
Відповідно до Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду, "Огляд водія на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп’яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, проводиться поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів (законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, які відповідають вимогам законодавства про метрологію та метрологічну діяльність)”.
Тобто спеціальні технічні засоби - Алкотестери мають відповідати лише вимогам Технічного регламенту законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.01.2016 року № 94.
Таким чином, умова щодо відповідності предмета закупівлі вимогам Технічного регламенту щодо медичних виробів суперечить положенням Закону України «Про публічні закупівлі» не передбачена діючим законодавством та є дискримінаційною і обмежує коло учасників, які можуть взяти участь у процедурі публічних закупівель.
3. Щодо технічних характеристик приладу.
Додаток 2 до Тендерної документації «Інформація та документи про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» містить вказівку на те, що технічні характеристики предмету закупівлі мають бути еквівалентними (технічні характеристики еквіваленту не повинні бути гіршими) характеристикам газоаналізатора Dräger Alcotest 6820 з принтером Dräger Mobile Printer.
Разом з тим, діючим законодавством України не передбачено жодних технічних вимог до законодавчо регульованих ЗВТ, крім тих, що передбачені Технічним регламентом законодавчо регульованих ЗВТ, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 13.01.2016 року № 94.
Саме тому, технічні характеристики щодо строку гарантії на газоаналізатор, часу виходу на режим готовності, діапазону робочих температур, температури при зберіганні, об’єму вбудованої пам'яті, ступінь захисту корпусу приладу, діапазону робочих температур принтера, температури при зберіганні принтера не впливають на якість проведення діагностики, а лише обмежують коло учасників процедури закупівель, оскільки фактично відтворюють технічні характеристики конкретного приладу.
Отже, ТОВ «СОРБПОЛІМЕР-АНАЛІТИК», як постачальник вимірювачів вмісту алкоголю в крові та повітрі, що видихається, зокрема під торговою маркою АлкоФор®, не має можливості виконати вимоги тендерної документації, з підстав її протиправності, проте має можливість і бажання забезпечити замовника такими засобами вимірювання. За всю історію діяльності товариство належним чином виконувало свої зобов’язання за договорами, укладеними за результатом проведених аналогічних закупівель.
Дії Замовника при встановленні вищезазначених умов тендерної документації суперечать принципам публічних закупівель, зазначених в ст. 5 ЗУ « Про публічні закупівлі», дотримання яких є загальнообов’язковим усіма суб’єктами публічних закупівель, а саме: відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; максимальна економія, ефективність та пропорційність.
Наявність порушених прав обґрунтовується тим фактом, що Скаржник – ТОВ «СОРБПОЛІМЕР-АНАЛІТИК» бажає взяти участь у відповідній процедурі та реально претендує на укладення договору з Замовником у майбутньому. Проте, через дискримінаційні та необґрунтовані вимоги Замовника не може прийняти участь у закупівлі. Скаржник є активним учасником процедур закупівель за аналогічним предметом та в повному обсязі належним чином виконував та виконує умови договорів про закупівлю, які було укладено з ним за результатами проведених торгів, в якості їх переможця. Оскаржуваними дискримінаційними умовами Замовник позбавляє можливості не лише Скаржника взяти участь у даній закупівлі, а й інших Учасників, які спроможні забезпечити поставку аналогічних товарів у строки і спосіб передбачений Замовником та належним чином виконати умови договору.
Враховуючи викладене вище та в межах компетенції Органу оскарження, -
ПРОШУ:
1. Зобов’язати Замовника вилучити дискримінаційні умови шляхом внесення змін до Тендерної документації процедури відкритих торгів з особливостями за ідентифікатором UA-2023-05-17-015761-a, про проведення відкритих торгів з особливостями за предметом закупівлі: ДК 021:2015: 38430000-8 Детектори та аналізатори, зокрема вилучити з додатку № 2 до Тендерної документації «Інформація та документи про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» вимоги щодо:
відповідності предмету закупівлі вимогам стандарту ДСТУ EN 15964 «Прилади неоднаразового використання для виявляння алкоголю у видихуваному повітрі. Вимоги та методи випробування (EN 15964:2011, IDT)»;
відповідності предмету закупівлі Технічному регламенту щодо медичних виробів, що затверджений постановою Кабінету Міністрів України №753 від 02.10.2013 року;
технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі привести у відповідність до діючого законодавства.
Додатки:
1. Тендерна документація.
2. Додаток № 2 до Тендерної документації «Інформація та документи про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі».
3. Копія листа Мінекономіки від 21.01.2021 №3423-06/3110-03.
4. Копія листа МОЗ від 28.12.2021 № 24-04/38925/2-21.
5. Копія настанови з експлуатації газоаналізатора для вимірювання вмісту алкоголю у видихуваному повітрі DRÄGER ALCOTEST 6820.
6. Копія інструкції з експлуатації вимірювача вмісту алкоголю в крові та повітрі, що видихається Алкофор 507.
7. Копія інструкції з експлуатації вимірювача вмісту алкоголю в крові та повітрі, що видихається lion alcolmeter.
Розгорнути
Згорнути