Номер вимоги: UA-2023-07-29-000481-a.c1
Статус:
Відхилена
Учасник: ТОВ "УКРАЇНСЬКЕ ОХОРОННО РОЗШУКОВЕ БЮРО "ХОЛМС", Код ЄДРПОУ:41328274
Дата подання: 03.08.2023 17:00
Шановний Замовнику! На вимогу надати Лист від виробника обладнання відеоспостереження про те, що компанія є партнером виробника і уповноважена здійснювати проектування, поставку, впровадження, налаштування та технічне обслуговування обладнання повідомляємо наступне.
Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 16 Закону замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.
Зазначений лист ніяк не пов'язаний з кваліфікаційними критеріями, як наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.
Підтвердженням відповідної кваліфікації учасника є аналогічний договір, виконаний в повному об’ємі, про що Замовник може встановити цей критерій.
Замовник закупівлі, всупереч діючому законодавству, включив до вимог тендерної документації дискримінаційні, суб’єктивні та штучні обмеження, які настільки очевидні, що дозволяють стверджувати, що вже на етапі формування тендерної документації має місце змова між Замовником тендеру та одним із учасників процедури, під якого були виписані умови тендерної документації, які є дискримінаційними по відношенню до інших учасників.
Згідно п. 1 ст. 44 ГКУ головним принципом підприємницької діяльності є вільний вибір підприємцем видів підприємницької діяльності; самостійного формування підприємцем програми діяльності, вільного вибору постачальників продукції, залучення матеріально-технічних, фінансових та інших видів ресурсів, використання яких не обмежено законом.
Для здійснення господарської діяльності за кодом КВЕД, що відповідає цій закупівлі, не передбачена необхідність отримання дозволу на право постачання Товару у виробника цього товару, або його офіційного представника, і не відноситься до переліку видів діяльності, щодо яких застосовуються обмеження у здійсненні підприємницької діяльності. Окремо звертаємо увагу на рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель за № 4521 -р/пк-пз від 15.04.2019 (може бути перевірено на сторінці закупівлі UA-2019-03-14-000597-a за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-03-14-000597-a) та № 4534 -р/пк-пз від 15.04.2019 (може бути перевірено на сторінці закупівлі UA-2019-03-15-000266-c за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-03-15-000266-c), якими визнано дискримінаційними вимоги щодо надання листа від виробника запропонованого обладнання, який підтверджує повноваження учасника щодо розповсюдження товарів цього виробника, оскільки за висновком органу оскарження вказані вимоги є дискримінаційним по відношенню до інших суб'єктів господарювання, так як за таких умов, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які мають договірні тощо стосунки саме з виробником. Також, предмет закупівлі за законодавством України, не є об’єктом спеціалізованого державного регулювання та відносно нього не встановлені будь-які обмеження щодо кола осіб, які мають права здійснювати їх продаж.
Частиною 4 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Відповідно ч. 4. ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі», Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до Учасників.
Лист від виробника обладнання відеоспостереження про те, що компанія є партнером виробника і уповноважена здійснювати проектування, поставку, впровадження, налаштування та технічне обслуговування обладнання є дискримінаційною та неправомірною вимогою і суперечить положенням ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25.12.2015р. зі змінами). Згідно загальних принципів господарювання за ст. 6 Господарського кодексу України та ст. 627 Цивільного кодексу України, суб’єкт господарювання вільний у виборі контрагентів за договорами для досягнення своїх господарських цілей та отримання прибутку. Встановлення вимоги щодо надання листа обмежує коло можливих учасників закупівлі лише тими, що мають безпосередні правовідносини із виробником продукції та дискримінує тих потенційних учасників, хто таких відносин на пряму із підприємствами не мають.
Вимагаємо внести зміни в додаток 1.3. до тендерної документації, вилучивши дискримінаційну вимогу ч. 2 п. 1.3.1.3. п. 1.3.1. «Наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід*», а саме: Лист від виробника обладнання відеоспостереження про те, що компанія є партнером виробника і уповноважена здійснювати проектування, поставку, впровадження, налаштування та технічне обслуговування обладнання.
Розгорнути
Згорнути
Рішення замовника: Вимога не задоволена
Дякуємо за звернення! У відповідь на вашу вимогу повідомляємо, що Замовник в своїй діяльності керується принципами добросовісної конкуренції, а також Законом України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) з урахуванням «Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 (зі змінами, далі – Особливості), згідно яких право Замовника встановлювати відносно предмету закупівлі вимоги передбачено ч. 3 ст. 22 Закону, а саме: «Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити». Отже, Закон не обмежує права Замовника закупівлі встановлювати відносно предмету закупівлі вимоги, які Замовник вважає необхідними, в тому числі з точки зору ефективності застосування та/або досвіду використання тієї чи іншої продукції (товару) у своїй діяльності, а також особливостей організації тих процесів, в яких така продукція використовується. Таким чином Замовник є вільним у визначенні технічних, якісних характеристик предмета закупівлі, формує предмет закупівлі, виходячи з власних потреб у об’ємах товару, можливостях бюджетного фінансування та сфері застосування товару.
В тендерній документації встановлено вимогу надання «Лист від виробника обладнання відеоспостереження про те що компанія є партнером виробника і уповноважена здійснювати проектування, поставку, впровадження, налаштування та технічне обслуговування обладнання» для запобігання ризиків постачання контрабандної продукції (ввезеної на територію України незаконним шляхом), а також запобіганню постачання неякісної продукції. Ствердження, що дана вимога є дискримінаційна, не відповідає дійсності, оскільки виробники чи їх офіційні представники на території України не обмежують потенційних учасників, які мають наміри реалізовувати їх продукцію, та надають їм відповідні листи за запитом. Тобто ніяких проблем в отриманні листа від виробника не існує для того Учасника, який постачає продукцію, що відповідає всім характеристикам згідно чинного законодавства і вимог тендерної документації. Для Замовника важливо бути впевненим у якості та законності предмету закупівлі і таким чином, Замовник має можливість переконатись, що запропонована учасником продукція буде якісною, офіційно ввезеною на територію України та з діючими гарантійними зобов’язаннями не тільки від учасника, а також і від виробника або офіційного представника виробника обладнання. Окрім того, це загальна практика в усіх сферах - авторизація виробником своїх партнерів, чим він підтверджує про наявність у партнера як кваліфікованого персоналу так і необхідних засобів для роботи з обладнанням виробника. Партнерський статус свідчить про те, що компанія має доступ до технічної інформації виробника, яка потрібна для якісного встановлення і обслуговування обладнання, а також підтримку інженерно-технічним відділом виробника для сервівсного обслуговування. Для замовника це додаткова гарантія, що замовлене обладнання буде кваліфіковано встановлено і налаштовано і в подальшому експлуатуватися згідно всіх вимог виробника. Відсутність листа від виробника додає ризику, що в подальшому будуть підстави у відмові гарантованого виробником сервісного обслуговування обладнання.
Відповідно до інформації, викладеної вище, немає жодних підстав вважати, що Замовником здійснюються дискримінаційні чи інші правомірні дії.
Однак враховуючи вищевикладене, для недопущення різного трактування умов тендерної документації, будуть внесені зміни.
Щодо другого питання! Замовник при оголошенні даної процедури відкритих торгів, керувався чинним законодавством України в сфері публічних закупівель, зокрема і Особливостями, а також законодавством в цілому з метою дотримання основних принципів здійснення публічних закупівель, визначених ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон). Згідно з пунктом 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей. Згідно з статтею 22 Закону у тендерній документації зазначаються такі відомості, як, зокрема, інструкція з підготовки тендерних пропозицій. Водночас замовник у тендерній документації установлює спосіб підтвердження відповідності учасників вимогам згідно із законодавством. При цьому тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Таким чином, замовник самостійно у тендерній документації установлює вимоги з дотриманням вимог законодавства в цілому. Так, відповідно до додатку №2 до тендерної документації, Замовником зазначено, що «Також звертаємо увагу на перелік міжнародних спонсорів війни визначеними НАЗК, з яким можна ознайомитись за посиланням https://sanctions.nazk.gov.ua./boycott/ та вимагаємо утриматись від надання пропозицій від виробників, зазначених в переліку!». Зазначаючи таку інформацію в додатку №1 до тендерної документації, Замовник жодним чином не обмежує будь-яку фізичну особу, фізичну особу - підприємця чи юридичну особу - резидента або нерезидента, у тому числі об’єднання учасників, приймати участь у даній процедурі закупівлі, адже відсутні пряма заборона чи обмеження приймати участь у закупівлі. Разом з тим, Замовником враховуючи військову агресію російської федерації проти України та у зв’язку з цим, введенням в Україні воєнного стану, зобов’язаний дотримуватися вимог п. 2 постанови Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. №1178, п. 47 Особливостей, а також враховувати рішення НАЗК про внесення компаній до списку міжнародних брендів-спонсорів війни, які сплачують до бюджету російської федерації та опосередковано фінансують війну проти України. Компанії, що є в списку міжнародних спонсорів війни активно працюють в російській федерації, наповнюючи російський бюджет та постачають обладнання подвійного призначення, яке використовується у воєнних цілях проти України. Зокрема і китайський державний виробник і постачальник обладнання для відеоспостереження для цивільних і військових цілей Hikvision несе загрозу національній безпеці, адже надає широкий спектр продуктів фізичної безпеки, включаючи відеозахист, контроль доступу та системи сигналізації, що може бути використаний проти України. Також, аналізуючи ринок контрагентів, що постачають системи відеоспостереження та моніторинг цін, Замовником встановлено, що є достатня кількість виробників, зокрема таких як Cannon, Axis, Bosch, Geovision, Greenvision, Hanwa та інші, що не мають відношення до міжнародних спонсорів війни, не перебувають в міжнародних санкційних списках чи санкційних списках України та можуть постачати системи відеоспостереження. Також варто зазначити, що позиція Національної агенції з питань запобігання корупції полягає в тому, що першочерговими до внесення до реєстру кандидатами є ті компанії, що забезпечують державний та приватний сектор товарами і послугами критичного призначення, а також поповнюють бюджет країни, тим самим фінансуючи війну. Крім того, надають непряму підтримку військовим зусиллям російської федерації (наприклад, сприяння російській пропаганді, мобілізаційній кампанії). Детальна інформація за посиланням: https://nazk.gov.ua/uk/novyny/postachayut-ochi-dlya-rosijskyh-bpla-nazk-vneslo-kytajski-kompaniyi-hikvision-ta-dahua-technology-do-pereliku-mizhnarodnyh-sponsoriv-vijny/ Ще окремо зазначаємо, що Замовнику рекомендовано Міністерством цифрової трансформації України, яке погоджує надані проекти інформатизації, "що використання у комплексних системах відеоспостереження обладнання компанії «Hik Vision» несе загрози критичних вразливостей та недоліків організації користування системами, оскільки таке обладнання має ряд технічних недоліків (проблеми із прошивкою ІР-камер, уразливості відеореєстраторів на предмет несанкціонованого доступу, критичні вразливості глобальних хмарних сервісів, тощо)». Отже, Замовником сформовано вимоги тендерної документації у відповідності до норм чинного законодавства.