Номер вимоги: UA-2023-10-18-004227-a.c1
Статус:
Відхилена
Учасник: Товариство з обмеженою відповідальністю "В.М.", Код ЄДРПОУ:24095427
Дата подання: 20.10.2023 12:10
Добрий день. Шановний Замовнику, 18.10.2023 року було оголошено відкриті торги з особливостями на закупівлю UA-2023-10-18-004227-a за предметом: БГ23Т(УО)-306_30120000-6 — Фотокопіювальне та поліграфічне обладнання для офсетного друку ( Витратні матеріали для оргтехніки).
Під час аналізу Тендерної документації було виявлено ряд вимог, що суперечать положенням ст. 3 і 5 Закону України (далі – ЗУ) «Про публічні закупівлі» № 922-VIII» від 25.12.2015 року та спричиняють дискримінацію учасників процедури закупівлі.
На вимогу Замовника до Учасника щодо «надати лист від виробника/представника виробника в Україні, щодо підтвердження оригінальності товару у вказаній кількості» повідомляємо наступне:
Головним принципом підприємницької діяльності згідно П.1 Ст. 44.ГКУ є вільний вибір підприємцем видів підприємницької діяльності; самостійного формування підприємцем програми діяльності, вільного вибору постачальників продукції, залучення матеріально-технічних, фінансових та інших видів ресурсів, використання яких не обмежено законом. Відповідно до п.2. Ст. 43 ГКУ та п. 2 ст. 3 Закону України № 698-XII «Про підприємництво» — Редакції від 11.02.2022 року, особливості здійснення окремих видів підприємництва встановлюються законодавчими актами. Для здійснення господарської діяльності за кодом КВЕД, що відповідає даній закупівлі 46.51 Оптова торгівля комп'ютерами, периферійним устаткуванням і програмним забезпеченням законодавством України не передбачена необхідність отримання дозволу на право постачання Товару у виробника цього товару, або його офіційного представника, документальним засвідченням якого є «Сертифікат дистриб'ютора», або «лист від виробника» та згідно статті 4. Закону України № 698-XII «Про підприємництво» — Редакції від 11.02.2022- торгівля даним предметом закупівлі не відноситься до переліку видів діяльності, щодо яких застосовуються обмеження у здійсненні підприємницької діяльності.
Окремо звертаємо увагу на рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель за № 4521 -р/пк-пз від 15.04.2019 (може бути перевірено на сторінці закупівлі UA-2019-03-14-000597-a за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-03-14-000597-a) та № 4534 -р/пк-пз від 15.04.2019 (може бути перевірено на сторінці закупівлі UA-2019-03-15-000266-c за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-03-15-000266-c), якими визнано дискримінаційними вимоги щодо надання листа від виробника запропонованого обладнання, який підтверджує повноваження учасника щодо розповсюдження товарів цього виробника, оскільки за висновком органу оскарження вказані вимоги є дискримінаційним по відношенню до інших суб'єктів господарювання, так як за таких умов, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які мають договірні тощо стосунки саме з виробником.
Також, предмет закупівлі за законодавством України, не є об’єктом спеціалізованого державного регулювання та відносно нього не встановлені будь-які обмеження щодо кола осіб, які мають права здійснювати їх продаж. Норми ГКУ, Закону України «Про підприємництво», Закону України «Про публічні закупівлі», ані норми інших Законів України, що регулюють господарську діяльність підприємницва не містять положення стосовно того, що оптова торгівля даним предметом закупівлі лише з дозволу виробника товару, або його офіційного представника в країні та при пред’явленні «листа від виробника».
Стаття 19. Конституції України проголошує: правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Пункт 11.ст 26 Закону України «Про публічні закупівлі», стверджує: документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції. Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб -підприємців, у складі тендерної пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником. 12 листопада 2019 року президент України Володимир Зеленський підписав закон №202-ІХ , про внесення змін до Митного кодексу України щодо захисту прав інтелектуальної власності при переміщенні товарів через митний кордон України, який має на меті наблизити митне законодавство України до стандартів та практики Європейського Союзу. Це є одним з обов’язків України в рамках Угоди про асоціацію з ЄС. За даним Законом в нашій країні законодавчо визнається міжнародний принцип вичерпання прав, якого де-факто дотримувалися і до введення даного закону, і який означає, що правом на реалізацію продуктів має будь-хто, хто офіційно придбав легальний товар. Цим Законом підтверджується можливість ввезення оригінальної продукції і товарів офіційної торгової марки на територію держави не лише самим виробником, або його офіційним дистриб'ютором, а будь ким, хто здійснює легальне ввезення товару в країну. У ст. 15 Закону України № 2210-III «Про захист економічної конкуренції», — Редакції від 31.03.2023 року зазначено: не передбачені законами України заборони та обмеження самостійності підприємств, у тому числі щодо придбання чи реалізації товарів, … …визначаються антиконкурентними узгодженими діями органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, згідно п.3. ч. 2 Ст 6. антиконкурентними узгодженими діями суб’єктів господарювання, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: розподілу ринків чи джерел постачання за колом продавців, що відповідно Ст 50. є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.
Гарантія успішного виконання договору, у разі акцепту, забезпечується не листом від виробника, а умовами договору та Господарським кодексом України.
Відповідно ч. 4. ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі», Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до Учасників. Вказаний Лист від виробника/представника виробника є дискримінаційною та неправомірною вимогою і суперечить положенням ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25.12.2015р. (зі змінами). Згідно загальних принципів господарювання за ст. 6 Господарського кодексу України та ст. 627 Цивільного кодексу України, суб’єкт господарювання вільний у виборі контрагентів за договорами для досягнення своїх господарських цілей та отримання прибутку. Встановлення вимоги щодо надання вищевказаного Листа від виробника/представника виробника обмежує коло можливих учасників закупівлі лише тими, що мають безпосередні правовідносини із виробником продукції та дискримінує тих потенційних учасників, хто таких відносин на пряму із підприємствами не мають. Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Вимагаємо виключити зазначену дискримінаційну вимогу. У разі незадоволення даної вимоги буду вимушений звернутися до АМКУ для захисту своїх прав та інтересів у сфері публічних закупівель.
Розгорнути
Згорнути
Рішення замовника: Вимога не задоволена
Доброго дня. Вимогу, щодо «учасник надає лист від виробника/представника виробника в Україні, щодо підтвердження оригінальності товару у вказаній кількості» нами встановлено в зв’язку з:
- забезпеченням реалізації нашого права на отримання оригінального, якісного та безпечного товару;
- унеможливлення поставки контрафактної та нелегальної продукції, що ввозиться в Україну без сплати відповідних податків і зборів до Державного бюджету України;
- захисту прав інтелектуальної власності виробників товару;
- підтвердження офіційними представництвами виробника товару в Україні або офіційними представництвами, що відповідають за регіон, можливості виробництва і поставки товару у повному обсязі відповідно до наших потреб.
Основна кількість парку друкуючих пристроїв, близько 85%, складають пристрої Canon, 10% - Epson та залишок це HP, Xerox та Brother. Відповідно до інструкцій (технічна документація на пристрої друку) виробника, під час експлуатації такої техніки необхідно використовувати витратні матеріали (картриджі), що дозволені до використання виробником. Крім того, частина друкуючих пристроїв, для яких здійснюється закупівля товару перебуває на гарантійному обслуговуванні, зокрема, до прикладу, моделі Canon iR1435i/iF мають подовжений термін гарантії на вузол закріплення до 80 тис. відбитків, за умови що інші гарантійні умови та умови експлуатації не було порушено. Це в свою чергу обов’язково потребує закупівлю якісних витратних матеріалів від виробника. На ринку України окрім оригінальної продукції присутня також контрафактна, підроблена, та така, що була у вжитку (відновлена) продукція, зокрема і картриджі, що виготовлені з порушенням патенту виробників оригінальних пристроїв для друку та фотокопіювальної розмножувальної техніки. Відрізнити підроблену або відновлену продукцію від оригінальної не завжди можливо та необхідно додаткові фінансові витрати на проведення відповідних експертиз, що також потребує додаткового часу.
Ми не вимагаємо підтвердження партнерських відносин з виробниками товару, будь-який учасник ринку має можливість звернутися до виробника товару або його офіційного представника і отримати лист про підтвердження оригінальності товару в потрібній кількості. Встановлена нами вимога у тендерній документації за предметом закупівлі УБГ23Т(УО)-306_30120000-6 — Фотокопіювальне та поліграфічне обладнання для офсетного друку (Витратні матеріали для оргтехніки) не є дискримінаційною та не обмежує можливості учасників, які мають оригінальну і якісну продукцію, брати участь у процедурі закупівлі на рівних умовах.
Ми маємо на меті, відповідно до потреб, за державні кошти придбати якісні та безпечні витратні матеріали до друкуючих пристроїв для забезпечення їх безперебійної роботи.
Тому, на підставі викладеного, вимоги до закупівлі залишаються без змін, але задля уникнення двоякості тлумачення, переформулюємо дану вимогу, вказавши конкретні позиції закупівлі, на які вона розповсюджується.