Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю.
Згідно з п. 8 ч. 2 ст. 22 Закону у тендерній документації зазначаються такі відомості: проект договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов.
Відповідно до абзацу другого ч. 15 ст. 14 Закону договір про закупівлю укладається згідно з вимогами статті 41 цього Закону.
Згідно з ч. 1 ст. 41 Закону договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Відповідно до ч. 5 ст. 41 Закону істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків.
Відповідно до п. 3 розділу VI тендерної документації поданням своєї тендерної пропозиції учасник інформує замовника про те, що він (учасник) підтверджує повну і беззаперечну згоду з усіма умовами, що вказані в проекті договору про закупівлю згідно з вимогами додатку №4 до тендерної документації.
Договір про закупівлю укладається відповідно до Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої – п’ятої, сьомої — дев’ятої статті 41 Закону, та Особливостей. Зміни умов цього проекту договору можливі відповідно до чинного законодавства України та згідно з умовами укладеного за результатами торгів договору.
Проект договору про закупівлю викладено у додатку №4 до тендерної документації. Істотними умовами договору про закупівлю є предмет (найменування, кількість, якість), ціна та строк дії договору, а також умови, що визначені у проекті договору як істотні, та умови, які визначено істотними згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 01.08.2005р. №668.
Згідно з ч. 1 ст. 638 Цивільного кодексу України (далі – ЦК України)дДоговір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору.
Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 180 Господарського кодексу України (далі – ГК України) зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов'язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов'язкові умови договору відповідно до законодавства.
Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.
Як вбачається з додатку №4 до тендерної документації, замовником оприлюднено проект договору підряду.
Механізм правового регулювання підрядних договірних відносин визначено главою 61 ЦК України, з урахуванням положень глави 33 Господарського кодексу України (далі – ГК України).
Відповідно до ч. 1 ст. 317 ГК України будівництво об'єктів виробничого та іншого призначення, підготовка будівельних ділянок, роботи з обладнання будівель, роботи з завершення будівництва, прикладні та експериментальні дослідження і розробки тощо, які виконуються суб'єктами господарювання для інших суб'єктів або на їх замовлення, здійснюються на умовах підряду.
Згідно з ч. 2 цієї статті для здійснення робіт, зазначених у частині першій цієї статті, можуть укладатися договори підряду: на капітальне будівництво (в тому числі субпідряду); на виконання проектних і досліджувальних робіт; на виконання геологічних, геодезичних та інших робіт, необхідних для капітального будівництва; інші договори. Загальні умови договорів підряду визначаються відповідно до положень Цивільного кодексу України про договір підряду, якщо інше не передбачено цим Кодексом.
Відповідно до ч. 5 ст. 318 ГК України договір підряду на капітальне будівництво повинен передбачати: найменування сторін; місце і дату укладення; предмет договору (найменування об'єкта, обсяги і види робіт, передбачених проектом); строки початку і завершення будівництва, виконання робіт; права і обов'язки сторін; вартість і порядок фінансування будівництва об'єкта (робіт); порядок матеріально-технічного, проектного та іншого забезпечення будівництва; режим контролю якості робіт і матеріалів замовником; порядок прийняття об'єкта (робіт); порядок розрахунків за виконані роботи, умови про дефекти і гарантійні строки; страхування ризиків, фінансові гарантії; відповідальність сторін (відшкодування збитків); урегулювання спорів, підстави та умови зміни і розірвання договору.
Статтею 854 ЦК України визначено порядок оплати роботи, а саме якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.
Підрядник має право вимагати виплати йому авансу лише у випадку та в розмірі, встановлених договором.
Згідно з п. 5 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005р. №668 (далі – Загальні умови) договір підряду укладається у письмовій формі.
Істотними умовами договору підряду є: найменування та реквізити сторін; місце і дата укладення договору підряду; предмет договору підряду; договірна ціна; строки початку та закінчення робіт (будівництва об'єкта); права та обов'язки сторін; порядок забезпечення виконання зобов'язань за договором підряду; умови страхування ризиків випадкового знищення або пошкодження об'єкта будівництва; порядок забезпечення робіт проектною документацією, ресурсами та послугами; порядок залучення субпідрядників; вимоги до організації робіт; порядок здійснення замовником контролю за якістю ресурсів; умови здійснення авторського та технічного нагляду за виконанням робіт; джерела та порядок фінансування робіт (будівництва об'єкта); порядок розрахунків за виконані роботи; порядок здачі-приймання закінчених робіт (об'єкта будівництва); гарантійні строки якості закінчених робіт (експлуатації об'єкта будівництва), порядок усунення недоліків; відповідальність сторін за порушення умов договору підряду; порядок врегулювання спорів; порядок внесення змін до договору підряду та його розірвання. У договорі підряду сторони можуть передбачати інші важливі для регулювання взаємовідносин умови.
З урахуванням положень ЦК України, ГК України та Загальних умов, проект договору містить істотні умови, зокрема щодо порядку оплати, а саме: здійснення попередньої оплати (авансового платежу) та окремих етапів виконаних робіт (проміжних платежів та остаточного платежу).
Відповідно до п. 6.4 проекту договору розрахунки проводяться шляхом: оплати Замовником рахунку на оплату на наступних умовах:
- 30% попередньої оплати (Авансовий платіж) на придбання матеріалів, після підписання даного Договору та отримання рахунку на оплату, наданого Підрядником за умови надання Підрядником банківської гарантії повернення авансового платежу (згідно Додатку № 8), але не раніше підписання договору.
- за виконані роботи оплату Замовник здійснює на підставі підписаних Сторонами актів приймання виконаних будівельних робіт (ф. КБ-2В) і довідки про вартість виконаних робіт та витрат (ф. КБ-3), які складаються Підрядником та передаються на підпис Замовнику разом з завіреними Підрядником копіями накладних на придбання матеріалів, протягом 30 календарних днів з дати їх підписання Сторонами.
При цьому замовником встановлено безальтернативний вид забезпечення виконання зобов’язання щодо повернення авансового платежу у вигляді банківської гарантії.
В той час як умова щодо надання забезпечення виконання зобов’язання (повернення авансового платежу), а конкретно його виду є істотною умовою договору, щодо якої за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Положеннями Закону (як законом спеціальної дії) не врегульовано порядок надання забезпечення повернення авансового платежу, в той час як положенням ч. 1 ст. 546 ЦК України як законом загальної дії визначено, що виконання зобов'язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком, правом довірчої власності.
Згідно з ч. 1 ст. 560 ЦК України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов'язку.
З урахуванням вищевикладеного, для досягнення згоди щодо істотної умови договору - надання забезпечення виконання зобов’язання (повернення авансового платежу) вимагаємо привести дану умову у відповідність до ст. ст. 546, 560 та визначити здійснення попередньої оплати Підряднику за умови надання Підрядником гарантії повернення авансового платежу (виданої банком, іншою фінансовою установою, страховою організацією).
При цьому також зазначити порядок погашення Підрядником суми попередньої оплати (авансового платежу) для уникнення колізії при здійсненні проміжних платежів на підставі підписаних Сторонами актів приймання виконаних будівельних робіт.
Крім того, слід внести зміни до проекту договору, зазначивши про істотні умови, які визначає ЦК України – щодо виконання роботи з матеріалу замовника (повторне використання зворотних матеріали від розбирання) та Загальний порядок - умови здійснення авторського та технічного нагляду за виконанням робіт.
Розгорнути
Згорнути
Шановний потенційний Учасник! Дякуємо за зацікавленість до предмету закупівлі. Виконання роботи з матеріалу замовника передбачено пп. 3.3 проекту договору, що викладений в Додатку №4 до Тендерної документації.
Умови договору, вимоги тендерної документації та вимоги щодо оформлення банківської гарантії повернення авансового платежу, є типовими та прийнятними для Замовника та жодним чином не порушують чинного законодавства, не обмежують права та конкуренцію між Учасниками. Замовник самостійно визначає перелік та характеристики предмету закупівлі у відповідності до його виробничих потреб та в межах фінансування.
Відповідно до п.3. статті 22 ЗУ «Про публічні закупівлі» Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Враховуючи умови оплати даної закупівлі, пп. 4.5 п. 4 РОЗДІЛУ І тендерної документації Замовником включено наступну вимогу: Замовником встановлена вимога оформлення банківської гарантії повернення авансового платежу/стендбай акредитиву відповідно до умов додатку №8.1 до тендерної документації.
Замовник не вважає доцільним внесення запропонованих Вами змін.
Зважаючи на вищевикладене, вимога відхиляється.
Пропонуємо Вам подати свою пропозицію з урахуванням викладених в Тендерній документації умов. Запрошуємо до участі у тендері!