ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ОПЕРАТОР
ГАЗОТРАНСПОРТНОЇ СИСТЕМИ УКРАЇНИ" (далі – Замовник) оголосило відкриті
торги з особливостями «Послуги з ремонту і технічного обслуговування
вимірювальних, випробувальних і контрольних приладів (Ремонт складових вузлів
обліку газу ГРС Бібрського ЛВУМГ)» (далі – закупівля; номер оголошення про
проведення процедури закупівлі, що оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого
органу (ідентифікатор закупівлі): UA-2024-01-30-005079-a).
ПРИВАТНЕ АКЦІОНЕРНЕ ТОВАРИСТВО «ІВАНО-ФРАНКІВСЬКИЙ
ЗАВОД «ПРОМПРИЛАД» (далі – Суб’єкт подання вимоги), яке виконувало
аналогічні роботи, в тому числі для Замовника, має намір подати тендерну
пропозицію у закупівлі.
Частиною 1 ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон)
передбачено, що закупівлі здійснюються за такими принципами:
1) добросовісна конкуренція серед учасників;
2) максимальна економія, ефективність та пропорційність;
3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;
4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них;
5) об’єктивне та неупереджене визначення переможця процедури
закупівлі/спрощеної закупівлі;
6) запобігання корупційним діям і зловживанням.
Згідно ч. 4 ст. 22 Закону тендерна документація не повинна містити вимог,
що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також
вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам
тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі
відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації"
та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Однак, тендерна документація закупівлі (далі – Документація), в тому числі
проект договору (копія додається, додаток № 1) та вимоги до забезпечення
виконання, містить ряд дискримінаційних вимог, які не відповідають, з поміж іншого,
нормам Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України.
2
2
1. Неправильне обрання Замовником типу договору
Слід наголосити, що Замовником не правильно обрано договірний тип у
договорі про закупівлю, оскільки останній за своїм правовим характером є договором
будівельного підряду, а не договором про надання послуг.
Проект договору про закупівлю, який міститься у складі Документації, має
назву: «ПРОЄКТ ДОГОВОРУ № ПРО ЗАКУПІВЛЮ ПОСЛУГ».
Пунктом 1.1. проєкту вказаного договору передбачено наступне: «Підрядник за
завданням Замовника, відповідно до умов цього Договору, зобов’язується на свій ризик
надати послуги: Послуги з ремонту і технічного обслуговування вимірювальних,
випробувальних і контрольних приладів (Ремонт складових вузлів обліку газу ГРС
Бібрського ЛВУМГ) відповідно до вимог чинних нормативно-правових актів і
технічної документації (які з урахуванням частини 1 статті 41 Закону України «Про
публічні закупівлі» (зі змінами та доповненнями) є послугами, а відповідно до норм
Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України є роботами, далі
іменуються – Роботи), а Замовник — прийняти та оплатити такі Роботи відповідно до
умов цього Договору.».
Ч. 1 ст. 901 ЦК України встановлено, що за договором про надання послуг одна
сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати
послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної
діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо
інше не встановлено договором.
Відповідно до ч. 1 ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона
(підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої
сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану
роботу.
Згідно ч. 1 ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник
зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші
будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник
зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати
затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не
покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та
оплатити їх.
Частиною 2 ст. 875 ЦК України передбачено, що договір будівельного підряду
укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції
(технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків),
споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно
пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта.
Зі змісту Документації та проєкту договору про закупівлю вбачається, що
предметом договору є виконання ремонтних робіт, які нерозривно пов’язані з
місцезнаходженням об’єктів.
Пунктом 4.5. проєкту договору (Додатком 1 до тендерної документації)
передбачено: «Місце виконання Робіт (надалі – Об'єкти): ГРС Великі Дідушичі, ГРС
Куровичі, ГРС Трускавець, тощо»
Належність запропонованого Замовником проєкту договору саме до договору
будівельного підряду вказують також інші ознаки, зокрема:
1) проєкт договору містить вказівки на необхідність дотримання Підрядником
будівельних норм (пункт 4.6., підпункт 7.2.5.);
2) у додатку № 2 до проєкту договору передбачено застосування «Настанови з
визначення вартості будівництва», затвердженої Наказом Міністерства розвитку
3
3
громад та територій України від 01.11.2021 № 281 «Про затвердження кошторисних
норм України у будівництві»;
3) у додатку № 3 проєкту договору у переліку робіт, які підлягають виконанню,
вказані, з поміж іншого, будівельно-монтажні роботи, пусконалагоджувальні роботи.
Однак, Замовником у проєкті договору жодним чином не враховано ряд
імперативних норми ЦК України, які регулюють договір будівельного підряду,
зокрема:
1) Підрядник, який виявив у ході будівництва не враховані проектною
документацією роботи і необхідність у зв'язку з цим проведення додаткових робіт і
збільшення кошторису, зобов'язаний повідомити про це замовника. У разі
неодержання від замовника в розумний строк відповіді на своє повідомлення
підрядник зобов'язаний зупинити відповідні роботи з віднесенням збитків, завданих
цим зупиненням, на замовника. Замовник звільняється від відшкодування цих
збитків, якщо доведе, що у проведенні додаткових робіт немає необхідності (ч. 3 ст.
877 ЦК України);
2) Замовник має право вносити зміни до проектно-кошторисної документації до
початку робіт або під час їх виконання за умови, що додаткові роботи, викликані
такими змінами, за вартістю не перевищують десяти відсотків визначеної у кошторисі
ціни і не змінюють характеру робіт, визначених договором. Внесення до проектнокошторисної документації змін, що потребують додаткових робіт, вартість яких
перевищує десять відсотків визначеної у кошторисі ціни, допускається лише за
згодою підрядника. У цьому разі підрядник має право відмовитися від договору та
вимагати відшкодування збитків (ч.ч. 1, 2 ст. 878 ЦК України);
3) У разі неможливості використання матеріалу (деталей, конструкцій) або
устаткування, наданого замовником, без погіршення якості виконуваних робіт
підрядник має право відмовитися від договору та вимагати від замовника сплати ціни
робіт пропорційно їх виконаній частині, а також відшкодування збитків, не покритих
цією сумою (ч. 3 ст. 879 ЦК України);
4) Замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до
передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це
передбачено договором, - етапу робіт, зобов'язаний негайно розпочати їх прийняття
(ч. 1 ст. 882 ЦК України);
5) Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється
актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання
акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний
однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви
відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими (ч. 4 ст.
882 ЦК України);
6) У разі невиконання або неналежного виконання замовником обов'язків за
договором будівельного підряду він сплачує підрядникові неустойку, встановлену
договором або законом, та відшкодовує збитки у повному обсязі, якщо не доведе, що
порушення договору сталося не з його вини (ч. 1 ст. 886 ЦК України).
До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу,
якщо інше не встановлено законом (ч. 3 ст. 875 ЦК України).
Зі змісту вищевказаних норм вбачається, що до договору будівельного підряду
застосовуються положення ЦК України, в тому числі загальні положення про підряд,
визначені § 1 глави 61 ЦК України, а також спеціальні норми, які містяться у § 3
«Будівельний підряд» глави 61 ЦК України.
4
4
Замовник зобов'язаний сприяти підрядникові у виконанні роботи у випадках, в
обсязі та в порядку, встановлених договором підряду. У разі невиконання замовником
цього обов'язку підрядник має право вимагати відшкодування завданих збитків,
включаючи додаткові витрати, викликані простоєм, перенесенням строків виконання
роботи, або підвищення ціни роботи (ч. 1 ст. 850 ЦК України).
Якщо виконання роботи за договором підряду стало неможливим внаслідок дій
або недогляду замовника, підрядник має право на сплату йому встановленої ціни з
урахуванням плати за виконану частину роботи, за вирахуванням сум, які підрядник
одержав або міг одержати у зв'язку з невиконанням замовником договору (ч. 2 ст. 850
ЦК України).
Замовник у проекті договору вказаних норм щодо сприяння замовника
належним чином не врахував, що є дискримінаційним, оскільки може мати наслідком
невиконання або неналежне виконання договору Виконавцем (фактично
підрядником) саме внаслідок відсутності сприяння Замовника.
Отже, умисно обравши неправильний договірний тип у проекті договору про
закупівлю Замовник штучно намагається уникнути врахування та передбачення у
такому проекті імперативних норм, які регулюють договір підряду загалом та договір
будівельного підряду зокрема, тобто запропонований Замовником проект договору не
відповідає нормам ЦК України, що у свою чергу є порушенням вимоги ч. 1 ст. 41
Закону України «Про публічні закупівлі».
2. Відсутність у вимогах до банківської гарантії виконання договору
чітких критеріїв істотних порушень, вчинення яких може бути підставою для
застосування гарантії
Додатком 6.2. до Документації встановлено вимоги до банківської гарантії
забезпечення виконання договору.
Абзацом сьомим п. 2.4. вказаного додатку передбачено, що реквізити
банківської гарантії повинні відповідати вимогам чинного законодавства України,
умовам цієї тендерної документації та уніфікованим правилам для гарантій та іншим
міжнародним документам, що регулюють питання здійснення операцій за гарантіями
/ стендбай акредитивами, що не суперечать законодавству України, а також містити
такі реквізити та інші умови: безумовне зобов'язання банку-гаранта протягом п’яти
банківських днів, з дати отримання банком-гарантом першої вимоги від бенефіціара
(замовника) в письмовій формі або, якщо учасник та банк-гарант учасника є
нерезидентами України, вимоги в електронній формі ключованим SWIFTповідомленням, сплатити бенефіціару визначену у вимозі суму грошових коштів без
необхідності для бенефіціара обґрунтовувати свою вимогу, без подання будь-яких
інших документів, крім вимоги, або виконання будь-яких інших умов, за умови, що в
тексті вимоги буде зазначено, що сума, яка вимагається, повинна бути сплачена у
зв'язку з невиконанням/неналежним виконанням принципалом зобов’язань за
договором.
Однак, при цьому жодного переліку конкретних гарантійних випадків та/або
критеріїв визначення неналежного виконання зобов’язань за договором Замовником
не встановлено. Такий підхід є дискримінаційним і фактично надає Замовнику
можливість тлумачити будь-яке (в тому числі несуттєве) порушення договору як його
неналежне виконання, що у свою чергу спричинить безспірне стягнення банкомгарантом значної суми коштів з Виконавця (в порядку зворотної вимоги після сплати
банком відповідної суми Замовнику).
5
5
Так, прострочення надання послуг за договором на 1 день формально можна
вважати неналежним виконанням зобов’язань за договором, що дозволить Замовнику
отримати кошти за банківською гарантією у розмірі (!) 5% від суми договору. Окрім
цього, Замовник матиме змогу одночасно стягувати неустойку, тобто фактично
необмежені можливості застосування банківської гарантії дозволяють підмінити
(доповнити) нею штрафні санкції, що також призведе до подвійного застосування
штрафних санкцій за одне й те ж саме порушення умов договору.
Такий підхід є недопустимим та дискримінаційним відносно учасників, в тому
числі Суб’єкта подання вимоги, а Замовнику необхідно передбачити у вимогах до
банківської гарантії забезпечення виконання договору вичерпний перелік гарантійних
випадків, які становитимуть істотне неналежне виконання зобов’язань за договором.
Верховний Суд у постанові від 09.12.2020 у справі № 199/3846/19 навів критерії, які
необхідно враховувати при оцінці істотності порушення умов договору як підстави для його
розірвання.
Відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України (далі – ЦК України) зміна або
розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено
договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на
вимогу однієї зі сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших
випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною
договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється
того, на що вона розраховувала при укладенні договору.
Суд констатував, що сторони спору у кредитному договорі передбачили, що
позикодавець має право достроково розірвати договір, письмово повідомивши про це
позичальника за 10 календарних днів, у разі невиконання позичальником вимог певних
пунктів договору, у тому числі неповідомлення або невчасне повідомлення боржником
кредитора про зміну місця своєї реєстрації. Таким чином, формально відбулася подія
(прострочення повідомлення у місячний термін про зміну місця реєстрації), з настанням якої
укладений договір та закон пов’язує можливість його дострокового розірвання.
Відповідно до статті 610 ЦК України, порушенням зобов’язання є його невиконання
або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов’язання (неналежне
виконання). Частиною першою статті 611 ЦК України визначено, що в разі порушення
зобов’язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема,
припинення зобов’язання внаслідок односторонньої відмови від зобов’язання, якщо це
встановлено договором або законом, або розірвання договору, зміна умов зобов’язання,
сплата неустойки, відшкодування збитків та моральної шкоди.
Отже, істотним є таке порушення, що тягне за собою для іншої сторони неможливість
досягнення мети договору, тобто, вирішуючи питання про оцінку істотності порушення
стороною договору, слід встановити: наявність істотного порушення договору та шкоди,
завданої цим порушенням другою стороною, яка може полягати в реальних збитках і (або)
упущеній вигоді; її розмірі, а також чи є істотною різниця між тим, на що має право
розраховувати сторона, укладаючи договір, і тим, що вона змогла отримати.
Оцінка порушення договору як істотного здійснюється судом відповідно до критеріїв,
що встановлені вказаною нормою. Оціночне поняття істотності порушення договору
законодавець розкриває за допомогою іншого оціночного поняття – «значної міри» –
позбавлення сторони того, на що вона розраховувала при укладенні договору. Це (друге)
оціночне поняття значно звужує сферу повноважень суду. Істотність порушення
визначається виключно за об’єктивними обставинами, що склалися у сторони, яка вимагає
розірвання договору. В такому випадку вина (як суб’єктивний чинник) сторони, що
припустилася порушення договору, не має будь-якого значення і для оцінки порушення як
істотного, і для виникнення права вимагати розірвання договору на підставі частини другої
статті 651 ЦК України.
3. Документація не передбачає чіткого порядку підготовки та надсилання
підписаного проекту договору
Пунктами 2, 3 розділу VI документації закупівлі передбачено наступне:
6
6
При цьому Замовником не визначено чіткого порядку підготовки та надсилання
проекту договору про закупівлі, зокрема не встановлено, що такий проект складається
та надсилається Замовником переможцю, як і не встановлено строку, форму
(паперову або електронну) та способу (поштою, кур’єром, електронною поштою)
надсилання такого проекту.
Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з
розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель у рішенні №
20359-р/пк-пз від 07.09.2021 (закупівля UA-2021-08-13-002501-b) дотримується наступної
позиції. Документація Замовника не містить визначення способу надсилання договору
переможцю. Крім того, з незалежних від учасника обставин, договір може бути надісланий
переможцю у спосіб, визначений Замовником, а переможець може не отримати такий
договір у строки, передбачені у Документації, що буде вважатись відмовою від підписання
договору, що є дискримінаційним по відношенню до суб'єктів господарювання, у тому числі
Скаржника. Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються,
зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях
закупівель. Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права
встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. Частиною четвертою статті 22
Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують
конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального
підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така
інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України
"Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних
реєстрах, доступ до яких є вільним. Дії Замовника в частині встановлення у Документації
наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої
статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні
інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи
недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені
частиною першою статті 5 Закону.
Отже, умови тендерної документації закупівлі повинні передбачати чіткий
порядок підготовки та надсилання проекту договору, який є зрозумілим та
передбачуваним для переможця.
4. Відсутність чіткого порядку залучення субпідрядників
7
7
Відповідно до п. 8.1. проєкту договору Підрядник не має права залучати до
виконання Робіт за цим Договором третіх осіб (субпідрядників/співвиконавців) без
погодження з Замовником.
Згідно п. 8.2. проєкту договору залучення третіх осіб
(субпідрядників/співвиконавців) здійснюється за умови письмового погодження з
Замовником та за умови наявності у субпідрядника(-ів)/співвиконавця(-ів) чинних,
протягом строку виконання Робіт, до яких він (вони) залучається(-ються), дозволів,
сертифікатів, ліцензій тощо, що надають йому (їм) право на провадження
діяльності з таких видів робіт, якщо це вимагається чинним законодавством
України, а також досвіду та ресурсів, достатніх для виконання відповідного виду
Робіт, про що Підрядником надається Замовнику інформаційна довідка, засвідчена
підписами уповноважених осіб Підрядника та залученого(-их) третьої(-іх) особи(-іб)
(субпідрядника(-ів)/співвиконавця(-ів)). Підрядник зобов’язаний надати належно
засвідчені копії зазначених у цьому пункті Договору документів Замовнику не пізніше
30-ти календарних днів до початку виконання Робіт.
Запропонована Замовником редакція вищезазначених пунктів проекту договору
не передбачає:
1) строку розгляду Замовником повідомлення (запиту) Підрядника щодо
залучення субпідрядника. На думку Суб’єкта подання вимоги такий строк має бути
розумним та не може перевищувати 5-10 робочих днів;
2) обов’язку Замовника у разі відмови від погодження субпідрядника надати
обґрунтовану відповідь, зокрема вказати вичерпний перелік недоліків та способів їх
усунення (зокрема таких, після виправлення яких залучення відповідного
субпідрядника буде погоджено);
3) недопустимості надання Замовником нових та/або додаткових зауважень
щодо субпідрядника, про які Підряднику не було повідомлено при наданні першої
відмови у залученні субпідрядника.
Відсутність у договорі чіткого порядку залучення Підрядником субпідрядників,
яке відповідно до запропонованих умов може бути здійснене лише за згодою
Замовника, є дискримінаційним відносно Підрядника, оскільки створює ризики
невизначеності та непередбачуваності в цій частині.
5. Нерівні умови щодо штрафних санкцій
Підпунктом 11.2.1. проекту договору передбачено, що у випадку несвоєчасного
виконання Робіт, передбачених Графіком виконання робіт (Додаток №3), виконання
Робіт не у повному обсязі до Підрядника застосовуються штрафні санкції у вигляді
пені у розмірі 0,1 (нуль цілих однієї десятої) відсотка вартості Робіт, які
несвоєчасно виконані, за кожен день прострочення виконання Робіт, а при порушенні
строку виконання Робіт більш ніж на 30 (тридцять) календарних днів Підрядник
додатково сплачує Замовнику штраф у розмірі 7 (семи) відсотків вартості
несвоєчасно виконаних Робіт. Разом з тим, розміри неустойки, передбачені
проектом договору за несвоєчасне надання послуг Виконавцем, є суттєво більшими.
Так, згідно п. 11.8. проекту договору при несвоєчасній оплаті виконаних Робіт
за Договором Замовник сплачує на користь Підрядника пеню у розмірі 0,01 (нуль цілих
одна сота) відсотка простроченої суми оплати за кожен день прострочення, але не
більше подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за
який сплачується пеня.
Отже, запропоновані Замовником у проекті договору умови щодо розмірів
неустойки за порушення сторонами їхніх основних зобов’язань є нерівними, зокрема
8
8
передбачений розмір пені для Замовника є вдесятеро меншим, аніж розмір пені для
Підрядника.
6. Можливість ініціювати розірвання договору за будь-яке (в тому числі
формальне порушення)
Пункт 7.2.5. проекту договору передбачає право Замовника відмовитися в
односторонньому порядку від цього Договору, якщо Підрядник не виконує або виконує
неналежним чином умови цього Договору, своєчасно не розпочав Роботи або виконує
їх настільки повільно, що закінчення їх у строк, визначений Графіком виконання
робіт (Додаток №3), стає неможливим, а також виконує доручену йому Роботу
неякісно (з відступленням від робочої документації, діючих будівельних норм і правил,
вимог Замовника тощо), на підставі ч.3 ст. 651 ЦК України, повідомивши його про
це у письмовій формі шляхом направлення відповідного повідомлення із зазначенням
дати розірвання Договору на адресу Підрядника, вказану в розділі 17 Договору та/або
електронну адресу Підрядника, вказану в п. 16.13. Договору. В цьому випадку, Договір
вважається розірваним (припиненим) з дати, зазначеної в повідомленні Замовника.
При цьому будь-які витрати (збитки) Підряднику не відшкодовуються.
У свою чергу норм ч. 2 ст. 852 ЦК України передбачає, що за наявності у
роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків
замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.
Вищезазначені норми ЦК України, які є імперативними, передбачають право
замовника вимагати розірвання договору підряду виключно у двох випадках: 1)
наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду; 2) інших істотних
недоліків.
Тобто норми ЦК України не передбачають права замовника на розірвання
договору підряду у разі, якщо допущені підрядником порушення не є істотними.
Отже, умисно обравши неправильний договірний тип у проекті договору про
закупівлю Замовник штучно намагається уникнути виконання та передбачення у
такому проекті імперативних норм, які регулюють договір підряду.
Враховуючи вищенаведене,
просимо Замовника:
1. Прийняти цю вимогу до розгляду.
2. Внести зміни до документації відкритих торгів з особливостями «Послуги з
ремонту і технічного обслуговування вимірювальних, випробувальних і контрольних
приладів (Ремонт складових вузлів обліку газу ГРС Бібрського ЛВУМГ)» (далі –
закупівля; номер оголошення про проведення процедури закупівлі, що оприлюднене
на веб-порталі Уповноваженого органу (ідентифікатор закупівлі): UA-2024-01-30-
005079-a) шляхом усунення всіх порушень та/або дискримінаційних умов, про які
зазначено у мотивувальній частині цієї вимоги.
3. При внесення змін просимо враховувати практику Антимонопольного
комітету України у подібних правовідносинах, викладену, в тому числі, у рішенні
№899-р/пк-пз від 16.01.2024р.
Розгорнути
Згорнути
1. Щодо типу договору.
1. Відповідно до ст. ст. 3, 6, 627 Цивільного кодексу України (далі – ЦК України) в Україні діє принцип свободи договору. Сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
При цьому ст. 628 ЦК України встановлює, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
Водночас згідно з ч. 1 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Таким чином, принцип свободи договору відповідно до ст. ст. 3, 6, 627, 628 ЦК України в процесі укладення договору в тому числі за результатами процедури закупівлі є визначальним та полягає у наданні Замовнику права на власний розсуд реалізувати можливість, зокрема визначити зміст договору, враховуючи при цьому обмеження щодо окремих положень договору, встановлені законом.
1.1. Для уникнення «неузгодження» виду предмету закупівлі («послуги») та інформації про виконання робіт, що міститься у технічному завданні та проєкті договору, та можливих непорозумінь, що можуть виникнути з боку учасників, у проєкті договору зазначено, що Підрядник відповідно до умов договору зобов’язується надати послуги, «які з урахуванням частини 1 статті 41 Закону (зі змінами та доповненнями) є послугами, а відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України є роботами».
З огляду на наведене вважаємо, що таке чітке та зрозуміле пояснення знімає усі можливі непорозуміння з боку учасників, а отже у внесенні змін до тендерної документації немає потреби.
Разом з тим вважаємо, що питання особливості визначення замовником предмету закупівлі та використання тих чи інших термінів в проекті договору взагалі жодним чином не впливає на якість підготовки учасниками своїх пропозицій, вплинути на яку (якість) може тільки чітке виконання вимог Додатку 2 та Додатку 3 до тендерної документації.
2. Відповідно до п. 22 ст. 1 Закону предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.
Отже, визначення предмета закупівлі послуг здійснюється замовником відповідно до п. 22. ст. 1 Закону та керуючись Наказом Мінекономрозвитку від 15.04.2020 № 708 «Про затвердження Порядку визначення предмета закупівлі» (далі – Порядок). Згідно з п. 2 Порядку під час здійснення закупівлі послуг з поточного ремонту предмет закупівлі визначається за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою, лінійним об’єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 04 червня 2014 року № 163, та/або галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт», затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23 серпня 2011 року № 301.
При визначенні предмета закупівлі послуг з ремонту термінологія «будинок», «будівля», «споруда», «лінійний об’єкт інженерно-транспортної інфраструктури» також прив’язана до термінології державних будівельних норм.
Крім, того згідно ДБН А.2.2-3-2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво»: капітальний ремонт – сукупність робіт на об’єкті, прийнятому в експлуатацію, без зміни його геометричних розмірів та функціонального призначення, що передбачають втручання у несучі та/або огороджувальні конструкції, а також інженерні системи загального користування у зв’язку з їх фізичною зношеністю та руйнуванням, поліпшення його експлуатаційних показників, а також благоустрій території. Капітальний ремонт передбачає призупинення на час виконання робіт експлуатації об’єкта в цілому або його частин (за умови їх автономності).
Відповідно до п. 4.6. проєкту договору (додаток 4 до тендерної документації) «4.6. Передбачені цим Договором Роботи Підрядник виконує в умовах діючого виробництва, яке є об’єктом підвищеної небезпеки. При цьому, Підрядник виконує Роботи не порушуючи режимів транспортування газу та роботи газотранспортної системи, вимог з промислової безпеки та охорони праці із залученням своїх висококваліфікованих фахівців з використанням сучасних технологій. Підрядник відповідає перед Замовником за якість виконаних Робіт та їх відповідність вимогам, установленим національними стандартами, будівельними нормами, локальними актами Замовника, іншими нормативно-правовими документами та умовами цього Договору.»
2. Щодо банківської гарантії
2.1. Проєктом договору (додаток 4 до тендерної документації) визначено вичерпний перелік підстав для стягнення забезпечення за банківською гарантією.
Зокрема п. 12.8. проєкту договору визначено, що: «У разі невиконання (неналежного виконання) Підрядником основного зобов’язання за цим Договором Замовник має право одержати задоволення своїх вимог, передбачених умовами цього Договору та чинним законодавством України, на умовах визначених Гарантією.
Під невиконанням (неналежним виконанням) Підрядником основного зобов’язання за цим Договором Сторони розуміють невиконання Робіт Підрядником у строк виконання Робіт визначений в пункті 4.1. Договору.».
При цьому п. 4.1 проєкту договору встановлено, що: «Підрядник зобов’язується виконати Роботи протягом 365 календарних днів з дати укладання цього Договору.
Наведений вище порядок стягнення забезпечення за банківською гарантією в повній мірі відповідає вимогам чинного законодавства.
2.2. Наявність в проєкті договору положень про штрафні санкцій та забезпечення у вигляді банківської гарантії відповідає положенням чинного законодавства та підтверджується судовою практикою Верховного Суду.
Окрім цього твердження у вимозі, що відсутність в проєкті договору критеріїв істотних порушень, вчинення яких може бути підставою для застосування гарантії «дозволяють підмінити (доповнити) нею штрафні санкції, що також призведе до подвійного застосування штрафних санкцій за одне й те ж саме порушення умов договору», суперечить вимогам чинного законодавства, оскільки застосування штрафних санкцій та стягнення забезпечення у вигляді банківської гарантії не є взаємовиключним.
3. Щодо порядку підготовки та надсилання підписаного проекту договору.
Відповідно до п. 1 ст. 41 Закону договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених Законом.
Учасник повинен надіслати екземпляр договору будь-яким із зручних способів, який забезпечить отримання оригіналу договору замовником та можливість укладання договору в строк, що встановлений Законом та тендерною документацією.
4. Щодо субпідряду.
Законом не передбачено обов’язку для встановлення Змовником у проєкті договору чіткого порядку залучення субпідрядників.
Пунктом 8.1 проєкту договору Замовником передбачено, що Підрядник не має права залучати до виконання Робіт за цим Договором третіх осіб (субпідрядників/співвиконавців) без погодження з Замовником. А п.8.2. зазначені всі необхідні умови які повинен виконати субпідрядник/співвиконавець. І тільки вразі невідповідності вимогам зазначених у п.8.2 проєкту договору – Замовник має право відмовити підряднику у погодженні питання про залучення до виконання робіт субпідрядників /співвиконавців, або за наявності факту неналежного виконання (невиконання загалом) умов Договору.
Слід зазначити, що порядок допуску працівників сторонніх організацій на об’єкти Замовника затверджено НДТОВ 06-008:2020 «Порядок допуску працівників сторонніх організацій, структурних підрозділів ТОВ «Оператор ГТС України» та відвідувачів для виконання робіт (послуг) на об’єктах ТОВ «Оператор ГТС України», який знаходиться у вільному доступі за посиланням https://tsoua.com/wp-content/uploads/2020/03/NDTOV-06-008-2020-Poryadok-dopusku_compressed.pdf
Вимоги встановлені Замовником у проєкті договору жодним чином не суперечать чинному законодавству та не обмежують коло потенційних учасників процедури закупівлі.
5. Щодо штрафних санкцій.
Як вже зазначалося Замовник відповідно до вимог чинного законодавства та з урахуванням принципу свободи договору наділений правом на власний розсуд визначити зміст договору, враховуючи при цьому обмеження щодо окремих положень договору, встановлені законом.
Встановлений у проєкті договору розмір неустойки передбачає відповідальність сторони за неналежне виконання свого обов’язку, не має дискримінаційного характеру, а є стимулом для належного виконання зобов’язання, запобігає його порушенням.
6. Щодо розірвання договору в будь – який час.
Статтею 651 ЦК України та статтею 188 Господарського кодексу України передбачено, що розірвання договорів здійснюється за згодою сторін, розірвання договорів в односторонньому порядку не допускається, якщо інше не передбачено законом або договором.
Замовником у пп. 7.2.5. п. 7.2. проєкту договору (додаток 4 до тендерної документації) передбачено право Замовника: «Відмовитися в односторонньому порядку від цього Договору, якщо Підрядник не виконує або виконує неналежним чином умови цього Договору, своєчасно не розпочав Роботи або виконує їх настільки повільно, що закінчення їх у строк, визначений Графіком виконання робіт (Додаток №3), стає неможливим, а також виконує доручену йому Роботу неякісно (з відступленням від робочої документації, діючих будівельних норм і правил, вимог Замовника тощо), на підставі ч.3 ст. 651 ЦК України, повідомивши його про це у письмовій формі шляхом направлення відповідного повідомлення із зазначенням дати розірвання Договору на адресу Підрядника, вказану в розділі 17 Договору та/або електронну адресу Підрядника, вказану в п. 16.13. Договору. В цьому випадку, Договір вважається розірваним (припиненим) з дати, зазначеної в повідомленні Замовника. При цьому будь-які витрати (збитки) Підряднику не відшкодовуються.».
Отже, проєктом договору визначено вичерпний перелік підстав розірвання договору з ініціативи Замовника, зокрема, якщо Підрядник:
- не виконує або виконує неналежним чином умови цього Договору,
- своєчасно не розпочав Роботи або виконує їх настільки повільно, що закінчення їх у строк, визначений Графіком виконання робіт (Додаток №3), стає неможливим,
- виконує доручену йому Роботу неякісно (з відступленням від робочої документації, діючих будівельних норм і правил, вимог Замовника тощо).