Номер вимоги: UA-2024-02-05-006055-a.a1
Статус:
Відхилена
Учасник: ТОВ 2629, Код ЄДРПОУ:45032336
Дата подання: 06.02.2024 09:52
Чинним законодавством України, яке регулює порядок проведення публічних закупівель встановлений вичерпний перелік способів забезпечення виконання договору про закупівлю (банківська, страхова гарантія та гарантія фінансових установ), до яких лист/інший документ не належить. До того ж на сьогодні не передбачено жодних обмежень щодо вільного обігу предмету закупівлі та обов’язку компанії-виробника товару (або його офіційного дистриб’ютора) при кожному продажу товару видавати лист або будь який інший документ, що інформує про гарантії і якість товару. Крім того, виробники (офіційні дистриб’ютори), не практикують видачу декількох таких документів, оскільки в них надається гарантія якості товару, що продається. Наявність листа/іншого документу від виробника або офіційного дистриб’ютора щодо гарантії та якості товару не зобов’язує постачальника передавати у власність товар саме того виробника, який видав відповідний документ, а отже не може вберегти від закупівлі фальсифікатів, а звідси слідує, що вимога таких документів, є безпідставною, так як не має жодної юридичної сили у відносинах між замовником та постачальником. Крім того, більш дієвим способом попередження постачання фальсифікатів є вимога надання у складі пропозиції видаткових та податкових накладних з кодом товару по УКТ ЗЕД, адже за допомогою зазначеного коду можна визначити митні економічні операції, що проводилися щодо товару, прослідкувати походження товару та порядок здійснення поставки. Діюче законодавство України передбачає здійснення підприємницької діяльності з підтриманням економічної конкуренції, а саме – змаганням між суб’єктами господарювання з метою здобуття переваг над іншими суб’єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб’єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, та окремий суб’єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку. Вимога ж надати «Лист від виробника або його представництва на території України, з підтвердженням того, що товар є оригінальним, відповідає вимогам нормативних актів України та буде мати гарантійні зобов’язання виробника» ставить учасників торгів у залежність від взаємовідносин з виробником чи офіційним дистриб’ютором, тобто є дискримінацією. Відсутність таких листів ніяким чином не впливає й на якісні, та функціональні характеристики товару, який на законних підставах перебуває у особи, що пропонуватиме його на торгах. Отже, вимога подачі разом з тендерною пропозицією «Листа від виробника або його представництва на території України, з підтвердженням того, що товар є оригінальним, відповідає вимогам нормативних актів України та буде мати гарантійні зобов’язання виробника» є способом зменшення кола учасників, які відповідали б кваліфікаційним критеріям та мали змогу взяти участь у торгах, що є проявом дискримінації та обмеженням конкуренції.
Просимо ознайомитись з цим набором тексту в так званому листі, особливо в примітках. То ж які гарантії несе цей папір?
Розгорнути
Згорнути
Рішення замовника: Вимога не задоволена
Добрий день. На Ваше звернення повідомляємо наступне. Згідно вимог тендерної документації Замовником не встановлювалось забезпечення умов виконання договору. Встановлено вимогу в Додатку 2 «ТЕХНІЧНІ, КІЛЬКІСНІ ТА ЯКІСНІ ХАРАКТЕРИСТИКИ ПРЕДМЕТА ЗАКУПІВЛІ» щодо надання листа від виробника продукції, який підтверджує повноваження Учасника. Лист повинен бути адресований Учаснику або Замовнику, та містити інформацію з посиланням на номер і дату оприлюднення оголошення на веб-порталі Уповноваженого органу, найменування запропонованого Товару. А також, авторизаційні листи повинні бути адресовані Замовнику із обов’язковим зазначенням найменування та номеру закупівлі.
Звичайно, ці вимоги, як і будь-які інші вимоги тендерної документації можуть обмежити можливість учасників, які їм не відповідають, приймати участь у процедурі закупівлі.
Закон або будь-який інший нормативний акт не надали чіткого визначення, що вважати дискримінаційними вимогами.
В юридичній практиці поняття дискримінації визначено як умисне обмеження або позбавлення прав певних юридичних та фізичних осіб.
Верховний суд у своєму рішенні http://reyestr.court.gov.ua/Review/78715900# дійшов до висновку, що в контексті принципів тендерних закупівель, визначених у Законі №1197-VII, дискримінаційними вважаються вимоги, яким можуть відповідати лише один або декілька учасників.
Зважаючи на вищевикладене, не можна стверджувати, що вимоги, встановлені нами у тендерній документації є дискримінаційними, адже вони сформовані з врахуванням наших потреб та критеріїв надання якісного товару.
Дана вимога також формується Замовником на підставі принципів публічних закупівель (ст. 5 Закону) та з метою:
1. Забезпечення безперебійної та своєчасної поставки товару Учасником торгів. Надання листа від виробника(ів) є гарантією, що учасник є надійним постачальником та займає стабільну та вагому позицію на ринку України, що дозволяє йому звернутися до виробника, а він в свою чергу від імені учасника гарантує якість та своєчасну поставку товару Замовнику.
2. Забезпечення високої якості товару, адже лише безпосередньо виробник продукції може гарантувати Замовнику належну якість та гарантійний строк експлуатації товару, заміни товару у випадку пошкодження, поломки і т.д. (принцип ефективності та раціональності закупівлі), тому підтвердження якості підтверджується гарантійним листом виданого відповідним виробником(ами).
3. Надання листа виробника(ів) мінімізує ризик того, що товари, які постачатимуться учасником отримані ним злочинним шляхом, таким як: контрабанда, крадіжка, незаконний бартер тощо. (принцип законності). Адже такий лист підтверджує офіційне походження товару – його виробництво, відповідну сертифікацію, ввезення та територію України, розмитнення, реєстрацію на території України тощо.
4. В разі виникнення конфліктних ситуацій під час виконання договору учасником переможцем пов’язаних з виконанням договору, замовник на виконання гарантійного листа виданого від виробника(ів) має право звернутися до нього з метою вжиття заходів щодо його повного та всебічного виконання.
Враховуючи викладене, Замовник не погоджується із вимогою про внесення змін до тендерної документації і вважає встановлені ним вимоги обґрунтованими і доцільними.
Але, для розширення кола постачальників, залучення якнайбільше Учасників, замовником внесено зміни в тендерну документацію стосовно надання листа.
Дякуємо за взаєморозуміння.
Номер вимоги: UA-2024-02-05-006055-a.c2
Статус:
Відхилена
Учасник: ТОВ 2629, Код ЄДРПОУ:45032336
Дата подання: 06.02.2024 09:52
Чекаємо стандартну відповідь Замовника, який знищує конкуренцію та захищає свого учасника!
Також просимо врахувати, що в Україні не діє прецеденте право, тож прохання не посилатись на рішення колегії АМКУ.
На вимогу надати ТАК ЗВАНИЙ «Авторизаційний лист» - ознака корупції або змови Замовника зі зручним учасником за для забезпечення перемоги та обмеження конкуренції!
Просимо вивчити законні підстави, які підтверджують юридичну нікчемність так званого листа. Просимо не надавати пояснення кшталт того, що ви хочете бути впевненим в надійності постачальника та решта. Все це суб'єктивна думка, яка не базується на Законі! Офіційність товар або те, що він завезений на миту території Україну легально - можна перевірити по серійному номер або парт номеру, та для цього не потрібен ТАК ЗВАНИЙ «Авторизаційний лист».
Під час укладення будь-якого договору, та здійснення господарської діяльності учасниками правовідносин, зокрема державними Замовниками та потенційними учасниками або переможцями відповідних закупівель, обов’язковим для всіх є дотримання чинного законодавства. За своїм визначенням, Закон — це нормативно-правовий акт, встановлений законодавчим органом загальнообов'язкове правило, яке має найвищу юридичну силу. Іншими словaми, нормaтивно-прaвовий aкт — це документ, прийнятий у визнaченому порядку компетентним оргaном публічної влaди, у якому містяться норми прaвa. У прaвовій системі Укрaїни нормaтивно-прaвовий aкт є основним джерелом прaвa. Слід зазначити, що зобов’язання за договором, укладеним за результатами закупівлі, виникають одне перед одним, а саме між Замовником і Учасником. Зобов’язання щодо постачання товару, що закуповується, покладається саме на учасника-переможця, з яким буде укладено відповідний договір. Відповідно до ч. 1 ст. 510 Цивільного кодексу України, сторонами у зобов'язанні є боржник і кредитор. Відповідно до ст. 511 Цивільного кодексу України, зобов'язання не створює обов'язку для третьої особи. У випадках, встановлених договором, зобов'язання може породжувати для третьої особи права щодо боржника та (або) кредитора. Таким чином, законодавством не передбачено можливості укладення договору між замовником та учасником-переможцем, який створить обов’язок для третьої особи (виробника або офіційного дистриб’ютора) без зазначення її як сторони договору. Таким чином, у випадку, якщо виробник або офіційний дистриб’ютор з яким, учасник зобов’язаний мати партнерський договір відмовиться від своїх гарантій, які зазначені в авторизаційному листі щодо постачання або якості товару, замовник буде позбавлений правових підстав для звернення до такого виробника або офіційного дистриб’ютора з позовом – тобто буде позбавлений можливості захистити свої права в судовому порядку. В той же час, положеннями Закону України «Про публічні закупівлі» не передбачено можливості укладення тристороннього чи багатостороннього договору, сторонами якого, крім замовника та учасника-переможця були б треті особи. Отже, з вищевказаного вбачається, що замовник за наслідками процедури закупівлі, проведеної відповідно до положень Закону України «Про публічні закупівлі», не може укласти договір, який створить обов’язки для третіх осіб (виробник або офіційний дистриб’ютор). У зв’язку з цим замовник не матиме права вимоги від виробника або його офіційного дистриб’ютора виконання умов договору. До того ж, на момент звернення, партнерській договір між виробником або його офіційним дистриб’ютором та Учасником вже може бути розірваним. Принагідно звертаємо увагу, Документи, що не передбачені законодавством для учасників – юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб-підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції. Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників – юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб – підприємців, у складі тендерної пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником. Таким чином вимагаємо скасувати вимогу про надання так званого «авторизаційного листа», адже доведено, що такий лист не має юридичної сили та не несе зобов’язань перед замовником. Частиною 4 статті 22 Закону України "Про публічних закупівель" передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Відповідно ч. 4 ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі», Замовник не має права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до Учасників.
Також, предмет закупівлі за законодавством України, не є об’єктом спеціалізованого державного регулювання та відносно нього не встановлені будь-які обмеження щодо кола осіб, які мають права здійснювати їх продаж. Норми ГКУ, Закону України «Про підприємництво», Закону України «Про публічні закупівлі», ані норми інших Законів України, що регулюють господарську діяльність підприємницва не містять положення стосовно того, що оптова торгівля комп'ютерами, периферійним устаткованням і програмним забезпеченням може здійнюватися лише з дозволу виробника товару, або його офіційного представника в країні та при пред’явленні «листа від виробника».
12 листопада 2019 року президент України Володимир Зеленський підписав закон №202-ІХ , про внесення змін до Митного кодексу України щодо захисту прав інтелектуальної власності при переміщенні товарів. через митний кордон України, який має на меті наблизити митне законодавство України до стандартів та практики Європейського Союзу. Це є одним з обов’язків України в рамках Угоди про асоціацію з ЄС. За даним Законом в нашій країні законодавчо визнається міжнародний принцип вичерпання прав, якого де-факто дотримувалися і до введення даного закону, і який означає, що правом на реалізацію продуктів має будь-хто, хто офіційно придбав легальний товар. Цим Законом підтверджується можливість ввезення оригінальної продукції і товарів офіційної торгової марки на територію держави не лише самим виробником, або його офіційним дистриб'ютором, а будь ким, хто здійснює легальне ввезення товару в країну.
Стаття 19. Конституції України проголошує: правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. У ст. 15 Закону України № 2210-III «Про захист економічної конкуренції», — Редакції від 13.02.2020 року зазначено: не передбачені законами України заборони та обмеження самостійності підприємств, у тому числі щодо придбання чи реалізації товарів, … …визначаються антиконкурентними узгодженими діями органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, згідно п.3. ч. 2 ст 6. антиконкурентними узгодженими діями суб’єктів господарювання, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: розподілу ринків чи джерел постачання за колом продавців, що відповідно ст 50. є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції. Просимо Замовника не створювати умови не рівної конкуренції та проводити заходи на протидію корупції, а не на її розповсюдження, коли в закупівлі можуть прийняти участь обмежене коло учасників, які мають домовленості або з Замовником або з виробником чи офіційним дистриб’ютором.
Дискримінаційні вимоги - це пряме порушення роз'яснення Мінекономіки № 3323-04/50213-06 від 19.07.2022, та як наслідок звуження потенційного кола постачальників. Дискримінаційна вимога, на меті якої зовсім не відбір надійного постачальника, а корупційна складова, адже так званий лист видається лише одному учаснику. Таким чином саме ЗАМОВНИК – обмежує конкуренцію та сприяє зростання корупції. В той же час офіційність товару можна перевірити передавши його серійні номери до представництва.
Головне – істотні умови договору передбачають відповідальність постачальника за неякісний товар. Таким чином Замовник автоматично захищений від постачання неякісного товару тощо. Тож усі припущення про те, що так званий лист – це про надійного учасника – суб’єктивна думка замовника, який намагається обрати «надійного учасника» для себе. Тож це й розповсюдження корупційних схем!
Нікчемність так званого листа – доведена в попередній скарзі, обґрунтована ЗАКОНОМ, а не припущеннями. ,
Розгорнути
Згорнути
Рішення замовника: Вимога не задоволена
Добрий день! Стосовно Вашого звернення, повідомляємо наступне.
Законодавством України у сфері публічних закупівель не визначено поняття дискримінації та її форм. Однак, міжнародним правом в цій сфері закріплено чіткі засадничі рамки, якими держави повинні керуватися на національному рівні. Європейський суд з прав людини дав роз'яснення визначенню дискримінація: «Відмінність у поводженні є дискримінаційною, якщо вона «не має об'єктивного і розумного виправдання», тобто якщо вона не переслідує «законної мети» або відсутня «розумна відповідність використовуваних засобів і переслідуваної мети». Отже, дискримінацію можна охарактеризувати, як протилежність рівності, що являє собою різне ставлення одних осіб до інших через наявність або відсутність у них певних ознак. Разом з тим, не завжди різне ставлення являє собою дискримінацію. Якщо підставою для різного ставлення є об'єктивно виправдані ознаки або ті, які мають раціональне обґрунтування, то дискримінація відсутня. Виходячи з наведеного можна зробити висновок, що для кваліфікації дискримінації необхідно встановити: чи мало місце різне ставлення до осіб (розрізнення), чи призвело воно до обмеження або позбавлення прав особи, за якою ознакою здійснювалось розрізнення, та чи була ознака об'єктивно виправданою або чи мала вона раціональне обґрунтування. Тобто «дискримінація» у застосуванні до процедур закупівель - це суб'єктивне ставлення замовника торгів до учасників, що має метою чи наслідком обмеження, позбавлення передбачених законом прав, надання переваг на підставі ознак, які не мають раціонального обґрунтування або не є об'єктивно виправданими.
Вищезазначене ґрунтується на підставі ґрунтовного аналізу судової практики, зокрема рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 4 квітня 2019 року справа № 640/19876/18 (з повним текстом судових рішень ви маєте змогу ознайомитися у відкритому Єдиному державному реєстрі судових рішень). Так, у означеному рішенні, суд робить висновок, «що Законом України «Про публічні закупівлі», який є спеціальним в рамках досліджуваних правовідносин, не визначено поняття «дискримінаційні вимоги», що позбавляє можливості визначити зміст принципу «недискримінації учасників», відповідно до даного Закону. На переконання суду, належним обґрунтуванням принципу «недискримінації учасників» є - забезпечення недопущення зменшення (або збільшення) прав будь-якого учасника торгів з одночасним дотриманням рівності можливостей всіх потенційних учасників процедури публічної закупівлі» (цього принципу ми й неухильно дотримуємося під час проведення публічних закупівель). Той самий суд, вже у іншому рішенні від 18 червня 2019 року справа № 826/2016/16 наголошує, що «незгода учасника процедури закупівлі з запропонованими умовами (умовою) самі по собі не можуть свідчити про їх дискримінаційний характер, оскільки будь-яка умова тендерної документації може тлумачитися як дискримінаційна щодо учасника, який їй не відповідає. Для обґрунтування порушення вимог законодавства запровадженням конкретної вимоги, зокрема, її дискримінаційного характеру, посилань на загальні положення законодавства недостатньо». Наостанок, вважаємо за доцільне ознайомити вас ще з одним рішення цього ж суду, а саме від 6 вересня 2018 року справа №826/10864/17, у якому суд зазначає, що «З аналізу вказаної заяви судом встановлено, що позивачем в ній не зазначено про те, в чому саме полягає порушення конкретно його прав чи законних інтересів, а не абстрактних «потенційних учасників». Таким чином, незгода будь-якого потенційного учасника процедури закупівлі з запропонованими умовами (умовою) тендерної документації сама по собі не свідчить про їх дискримінаційний характер, оскільки, будь-яка умова тендерної документації може тлумачитися як дискримінаційна щодо учасника, який їй не відповідає.
Не надаючи доказів неможливості оформлення запитуваного документу, оскарження вказаної вимоги ґрунтується на конкретних не можливостях Скаржника виконати умови закупівлі, а на припущеннях та небажанні прикласти зусилля для належної підготовки до тендеру.
Умова надання гарантійних листів (листа авторизації) зазначена в тому числі із урахуванням наявності великої кількості декларацій, сертифікатів і тому подіне у вільному доступі в електронній системі закупівель, в свою чергу кожен може завантажити дані документи та надати їх в складі документів своєї тендерної пропозиції, але це не підтверджує пряму співпрацю з Виробниками чи уповноваженими представниками та не гарантує доставку у відповідні строки та відповідної якості товар, який потребує Замовник.
Захист своїх прав, Замовник реалізує за рахунок гарантій від самих Виробників чи їх представників.
Отже, на підставі вище викладеного, звертаємо Вашу увагу, що вимоги тендерної документації стосуються всіх Учасників, які мають намір прийняти участь у даній закупівлі, крім того Замовник має право зазначити будь-яку інформацію чи встановити вимоги по тексту тендерної документації, яка не суперечить законодавству.
Технічні та якісні характеристики предмета закупівлі визначені відповідно до потреби Замовника, а також з урахуванням вимог нормативних документів. Якщо Учасник не має в наявності відповідного обладнання, то йому нічого не заважає закупити його на ринку, звісно, якщо є бажання співпрацювати з іншими виробниками чи іншими суб’єктами даної сфери торгівлі. Вами не доведено та документально не підтверджено, що Ви не маєте можливості співпрацювати з даним Виробником або його представником/дистриб’ютором.
І на останок, Учасники не повинні здійснювати тиск на Замовника в частині розроблення умов закупівлі, а саме: диктувати умови та порядок проведення процедури закупівлі під той асортимент який наявний в Учасника. Замовник діяв в межах та спосіб визначені законодавством, що регулює сферу закупівель з урахуванням своєї потреби, тому відсутня потреба вносити зміни до тендерної документації в цій частині.
Але, для розширення кола постачальників, залучення якнайбільше Учасників, замовником внесено зміни в тендерну документацію стосовно надання листа.
Дякуємо за взаєморозуміння!