Бензин А-95

№ 1 від 10.02.2024 року До Антимонопольного комітету України Адреса: вул. Митрополита Василя Липківського, 45 м. Київ 03035. Суб’єкт оскарження: ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «ФУЕЛПОСТАЧ» код ЄДРПОУ: 45120956 Адреса: Україна, 08644, Київська обл., Білоцерківський р-н, село Пшеничне, вул. Окружна, будинок 1-А Замовник: ЗАПОРІЗЬКА КОМУНАЛЬНА УСТАНОВА "АВТОГОСПЦЕНТР" код ЄДРПОУ: 35215496 Адреса: Україна, 69105, Запорізька обл., місто Запоріжжя, ПРОСПЕКТ СОБОРНИЙ, будинок 206 Ідентифікатор закупівлі: UA-2024-02-07-009702-a СКАРГА про порушення законодавства в сфері публічних закупівель 07.02.2024 р. Замовник оприлюднив Оголошення про заплановану закупівлю: UA-2024-02-07-009702-a, процедури закупівлі – відкриті торги з особливостями, предмет закупівлі є: Бензин А-95 (код ДК 021:2015: 09130000-9 Нафта і дистиляти). Строк подання тендерних пропозицій було встановлено до 15.02.2024 р до 10:00 год. Товариство з обмеженою відповідальністю «ФУЕЛПОСТАЧ» (надалі – Скаржник) має намір взяти участь у відповідному тендері, однак ознайомившись з Тендерною документацією (надалі – ТД), та її умовами, було виявлено в ній вимоги, які не відповідають чинному законодавству, обмежують конкуренцію, та не дають Скаржнику можливості прийняти участь у відповідній закупівлі а саме: 1. Відповідно п.п.3.3, п.3, Додатку 7 ТД, Замовник зазначає, що Учасник повинен письмово підтвердити те, що термін дії довірчих документів, талонів, скретч - карток або еквіваленту становить 12 місяців. 1.1. Хочемо зазначити, що відповідно до п.4.4, розділу 1 ТД, замовником встановлено, строк поставки товарів: з дати підписання договору до 15 березня 2024 року. Також згідно з Проєктом договору, який наведено у додатку №8 ТД, відповідно до п. 10.1 зазначено: Цей Договір набирає чинності з моменту його підписання Сторонами і діє по «31» грудня 2024 року, але в будь якому випадку до повного виконання Сторонами передбачених Договором зобов’язань. Виходячи з наведеного Замовник встановлює обмежувальну умову щодо надання учасниками письмового підтвердження, про те, що термін дії довірчих документів, талонів, скретч - карток або еквіваленту становить 12 місяців, це в свою чергу суперечить ч. 3 ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» (надалі – Закон). Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників. Також варто зазначити, що метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. А в даному випадку Замовник значно обмежує коло учасників, які можуть прийняти участь в закупівлі, а отже не створює конкурентного середовища для закупівлі даного виду товару. Також варто зауважити, що під довірчими документами, талонами, скретч - картками слід розуміти спеціальні талони, придбані за умовами та відпускною ціною обумовленого номіналу, що підтверджують право їх власника на отримання фіксованої кількості нафтопродукту певного найменування і марки на АЗС. Таке визначення наведено у п. 3 Інструкції № 281. Із цього тлумачення випливає, що талони засвідчують право покупця на отримання раніше оплачених пально-мастильних матеріалів, які тимчасово зберігаються на АЗС. Відповідно до п. 17.1. Інструкції про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України, існують природні втрати під час транспортування, приймання, зберігання та відпуску нафти і нафтопродуктів. Природні втрати нафтопродуктів - це втрати (зменшення маси при збереженні якості у межах вимог нормативних документів), що є наслідком фізико-хімічних властивостей нафтопродуктів та впливу метеорологічних факторів. Отже, при визначені терміну дії талонів Замовник має враховувати, що існують природні втрати нафтопродуктів, при довгостроковому зберіганні нафтопродуктів реальна вартість талонів на пальне значно зростає. Окремо хочемо зазначити, що згідно ч. 1 ст. 3 Бюджетного кодексу України зазначено, що бюджетний період для всіх бюджетів, що складають бюджетну систему України, становить один календарний рік, який починається 1 січня кожного року і закінчується 31 грудня того ж року. Згідно п. 38 Постанови КМУ від 28 лютого 2002 р. №228 «Про затвердження Порядку складання, розгляду, затвердження та основних вимог до виконання кошторисів бюджетних установ», кошторис в бюджетних установах затверджується за загальним і спеціальним фондами на рік. З огляду на вище описане, виникає питання як Замовник може вимагати талони термін дії яких 12 місяців, якщо кошторис затверджується на один календарний рік, а бюджетний період закінчується 31 грудня 2024 року, та фактично він зможе їх отримати до 15.03.2024 року? Адже відповідно до чинного законодавства України бюджетні установи здійснюють закупівлі згідно із затвердженим кошторисом та планують їх відповідно до потреб на поточний рік. Скаржник може запропонувати Замовнику відповідні талони мережі АЗС «Укрнафта», однак в мережі АЗС «Укрнафта» термін дії талонів на сьогоднішній день складає до 3 х місяців від дати надання, отже вимога щодо терміну дії талонів 12 місяців дискримінаційна по відношенню до Скаржника. Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до тендерної документації в цій частині. На підтвердження вищезазначеної інформації та на виконання п. 56 Особливостей, надаємо: 1) Договір №Т-1010/23 від 12 грудня 2023 року з ТОВ «УКРНАФТА-ПОСТАЧ» згідно з додатком №1 до якого наведено зразок та опис талону. 2. Відповідно до п. 9 додатку 7 тендерної документації Замовник зазначає, що для підтвердження здійснення заправлення автотранспорту Замовника суб'єктом господарювання, який має ліцензії на право торгівлі пальним у зазначеній у тендерній пропозиції мережі АЗС, Учасник у складі тендерної пропозиції надає ліцензії Учасника або його партнерів на торгівлю пальним на АЗС, яка пропонується Учасником в тендерній пропозиції. 2.1. Виходячи з наведеного, Скаржник який здійснює перепродаж талонів мережі АЗС «Укрнафта», які придбані на умовах укладеного між Скаржником та продавцем талонів мережі АЗС договором не може взяти участь у відповідній закупівлі. Встановлюючи відповідні вимоги Замовник обмежує конкуренцію та встановлює надмірні додаткові вимоги, які не впливають на постачання предмету закупівлі, який зазначено згідно п. 4.3 розділу 1 Тендерної Документації (надалі – ТД) зазначено місце, кількість, обсяг поставки товарів (надання послуг, виконання робіт), а саме: місце поставки товарів: 69105, м. Запоріжжя, пр. Соборний, 206; Бензин А-95, 32 000 л (за довірчими документами по Україні номіналом 10, 20 літрів). Відповідна вимога обмежує Скаржника у праві на участь, при цьому не впливає на якість та можливість постачання Товару. Зазначене підтверджується Партнерським договором №Т-1010/23 від 12 грудня 2023 року, укладеним з ТОВ «Укрнафта-Постач», копію якого надаємо, як підтвердження додатком до Скарги. За умовами Договору: Відповідно до п. 1.1. Постачальник приймає на себе зобов’язання передати Покупцю у власність Товар – паливо за довірчим документом – Талоном, а Покупець зобов’язується оплатити і прийняти вказаний Товар. Відповідно до п. 1.5. Відпуск Товару з АЗС здійснюється за Талоном на отримання товару, відповідно до Правил роздрібної торгівлі нафтопродуктами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України №1442 від 20.12.1997 року. Відповідно до п. 1.6. Інформація щодо переліку АЗС вказана за посиланням https://azs.ukrnafta.com/ Скаржник планує запропонувати Замовнику здійснювати заправку транспорту через всю мережу АЗС «Укрнафта» по всій Україні, в тому числі в м. Запоріжжя. Відповідно до статті 1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального»: роздрібна торгівля пальним - діяльність із придбання або отримання та подальшого продажу або відпуску пального із зміною або без зміни його фізико-хімічних характеристик з автозаправної станції/автогазозаправної станції/газонаповнювальної станції/газонаповнювального пункту та інших місць роздрібної торгівлі через паливороздавальні колонки та/або оливороздавальні колонки та/або реалізація скрапленого вуглеводневого газу в балонах для побутових потреб населення та інших споживачів; Відповідно до статті 15 зазначеного Закону - Для отримання ліцензії на право оптової або роздрібної торгівлі пальним або на право зберігання пального разом із заявою додатково подаються завірені заявником копії таких документів: документи, що підтверджують право власності або право користування земельною ділянкою, або інше передбачене законодавством право землекористування на земельну ділянку, на якій розташований об’єкт оптової або роздрібної торгівлі пальним або зберігання пального, чинні на дату подання заяви та/або на дату введення такого об’єкта в експлуатацію, будь-якого цільового призначення; акт вводу в експлуатацію об’єкта або акт готовності об’єкта до експлуатації, або сертифікат про прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об’єктів, або інші документи, що підтверджують прийняття об’єктів в експлуатацію відповідно до законодавства, щодо всіх об’єктів у місці оптової або роздрібної торгівлі пальним або зберігання пального, необхідних для оптової або роздрібної торгівлі пальним або зберігання пального; дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки та експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки. Копії таких документів не подаються у разі їх наявності у відкритих державних реєстрах, якщо реквізити таких документів та назви відповідних реєстрів зазначено в заяві на видачу ліцензії на право оптової або роздрібної торгівлі пальним або на зберігання пального. Відповідальність за достовірність даних у документах, поданих разом із заявою, несе заявник. У разі якщо зазначені документи видані (оформлені) іншій особі, ніж заявник, такий заявник додатково подає документи, що підтверджують його право на використання відповідного об’єкта. Тобто, Скаржник, не маючи права на використання об’єктів АЗС, не має права на отримання ліцензії на роздрібну торгівлю пальним з АЗС партнера. Відповідно до ст.15 Закону № 418 - суб'єкти господарювання отримують ліцензії на право оптової торгівлі та зберігання пального на кожне місце оптової торгівлі пальним або кожне місце зберігання пального відповідно, а за відсутності місць оптової торгівлі пальним – одну ліцензію на право оптової торгівлі пальним за місцезнаходженням суб'єкта господарювання або місцезнаходження постійного представництва. Відповідно до Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального" здійснення господарської діяльності з роздрібної торгівлі пальним передбачає продаж або відпуск пального з автозаправної станції / автогазозаправної станції/газонаповнювальної станції / газонаповнювального пункту та інших місць роздрібної торгівлі через паливороздавальні колонки та/або оливороздавальні колонки. Зазначена умова тендерної документації носить обмежувальний характер, в тому числі, враховуючи ІНДИВІДУАЛЬНУ ПОДАТКОВУ КОНСУЛЬТАЦІЮ від 24.07.2019 № 3422/6/99-99-12-02-02-15/ІПК – в якій податковий орган підтвердив, що діяльність з продажу талонів на пальне не потребує отримання ліцензії на роздрібну торгівлю пальним. У разі, якщо суб’єкт господарювання здійснює операції лише з талонами та/або смарт-картками на пальне, без реалізації пального в розумінні п. п. 14.1.212 п. 14.1 ст. 14 ПКУ, при цьому договором передбачено постачання талонів (карток), як торгівельної послуги на отримання палива, то за такими операціями суб’єкту господарювання не потрібно реєструватись платником акцизного податку з реалізації пального, об’єкт оподаткування акцизним податком при цьому не виникатиме. (https://dp.tax.gov.ua/media-ark/news-ark/491049.html). Водночас, Скаржник отримав ліцензію на право оптової торгівлі пальним за відсутності місць оптової торгівлі пальним, копію якої надаємо у вкладенні. Варто зауважити, що предметом даної закупівлі є саме Бензин А-95, 32 000 л (за довірчими документами по Україні номіналом 10, 20 літрів), а продаж талонів (скретч-карток), відповідно до процитованих вище норм законодавства, не передбачає отримання ліцензій на роздрібну торгівлю пальним. Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до тендерної документації в цій частині. На підтвердження вищезазначеної інформації та на виконання п. 56 Особливостей, надаємо: 1) Договір №Т-1010/23 від 12 грудня 2023 року з ТОВ «УКРНАФТА-ПОСТАЧ» 2) Ліцензія на оптову торгівлю пальним №990614202300399 3. Відповідно до п. 10 додатку 7 тендерної документації Замовник зазначає про надання у складі пропозиції гарантійного листа від учасника – власника (емітента) довірчих документів на пальне, з підтвердженням того, що ці документи, зразки яких надані у складі тендерної пропозиції, мають строк дії не менше ніж 12 місяців з дати укладення договору. 3.1. Хочемо зазначити, що відповідне формулювання є дискримінаційним та обмежує коло потенційних учасників, оскільки взяти участь у закупівлі зможуть лише учасники емітенти, а саме, афілійовані компанії мереж АЗС, оскільки право на користування АЗС неможливо отримати іншим не афілійованим суб'єктам господарювання, у тому числі Скаржнику. Водночас Скаржник має Партнерський договір №Т-1010/23 від 12 грудня 2023 року, укладеним з ТОВ «Укрнафта-Постач», яке в свою чергу є емітентом мережі АЗС «Укрнафта», копію якого надаємо додатком до Скарги. За умовами Договору: Відповідно до п. 1.1. Постачальник приймає на себе зобов’язання передати Покупцю у власність Товар – паливо за довірчим документом – Талоном, а Покупець зобов’язується оплатити і прийняти вказаний Товар. Відповідно до п. 1.5. Відпуск Товару з АЗС здійснюється за Талоном на отримання товару, відповідно до Правил роздрібної торгівлі нафтопродуктами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України №1442 від 20.12.1997 року. Відповідно до п. 1.6. Інформація щодо переліку АЗС вказана за посиланням https://azs.ukrnafta.com/ ТОВ «УКРНАФТА-ПОСТАЧ», має право користуватися мережею АЗС на підставі договору користування з Власником АЗС. Емітент талонів та Власник АЗС є афілійованими компаніями, тому право на користування АЗС неможливо отримати іншим не афілійованим суб'єктам господарювання, у тому числі Скаржнику. Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до тендерної документації в цій частині. На підтвердження вищезазначеної інформації та на виконання п. 56 Особливостей, надаємо: 1) Договір №Т-1010/23 від 12 грудня 2023 року з ТОВ «УКРНАФТА-ПОСТАЧ» 4. Відповідно до п. 12 додатку 7 тендерної документації Замовник зазначає про надання у складі пропозиції копії Партнерського договору, що підтверджують право на володіння/використання/ розпорядження товаром (паливом) та/або мережею (мережами) АЗС третіх осіб. 4.1. Хочемо зазначити що відповідне формулювання є дискримінаційним та обмежує коло потенційних учасників, зокрема Скаржника, оскільки взяти участь у закупівлі зможуть лише ті учасники які мають партнерські договори, в яких за змістом чітко зазначено про право на володіння / використання / розпорядження товаром (паливом) та / або мережею (мережами) АЗС третіх осіб. У випадку з Скаржником, який має Партнерський договір №Т-1010/23 від 12 грудня 2023 року, укладеним з ТОВ «Укрнафта-Постач», згідно п. 5.3 зазначено: Покупець погоджується та зобов’язується не здійснювати перепродаж поставленого Товару третім особам без узгодження ПОСТАЧАЛЬНИКА. Покупець несе відповідальність перед Постачальником згідно з п. 7.6 цього договору. Водночас Скаржник має гарантійний лист №242/12/23 від 28.12.2023 року, згідно якого ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «УКРНАФТА-ПОСТАЧ» гарантує, що на підставі укладеного між ТОВ «УКРНАФТА-ПОСТАЧ» та ТОВ «ФУЕЛПОСТАЧ» договору поставки № Т-1010/23 від 12.12.23 року (Далі – Договір), буде здійснюватися цілодобовий та безперебійний відпуск пального на мережі АЗС «УКРНАФТА» (інформація що до переліку АЗС вказана за посиланням https://azs.ukrnafta.com) при пред’явленні паливних карток під брендом «УКРНАФТА». Відповідно до п. 5.3. діючого Договору погоджуємо перепродаж Товару ТОВ «ФУЕЛПОСТАЧ» третім особам. Відповідно до п. 7.5. діючого Договору погоджуємо публікацію даного Договору у системі публічних закупівель. Але з огляду на вимоги Замовника, та при наданні Скаржником у складі своєї пропозиції наведені вище документи, його пропозиція може бути відхилена Замовником, оскільки підтвердження права на володіння / використання / розпорядження товаром (паливом) третіх осіб в даному випадку не підтверджено саме умовами договору, а підтверджено окремим погодженням від Постачальника. Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до тендерної документації в цій частині. На підтвердження вищезазначеної інформації та на виконання п. 56 Особливостей, надаємо: 1) Договір №Т-1010/23 від 12 грудня 2023 року з ТОВ «УКРНАФТА-ПОСТАЧ» 2) Гарантійний лист щодо підтвердження відпуску пального на мережі №242/12/23 від 28.12.2023 року. Зазначені у скарзі вимоги є дискримінаційними та суттєво обмежують коло учасників закупівлі, в тому числі і Скаржника. Вищенаведена дискримінаційні вимоги може бути усунені шляхом видалення із тендерної документації або їх зміни. Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині. Висловлюємо своє бажання бути присутніми на засіданні з розгляду скарги про порушення законодавства у сфері публічних закупівель для надання додаткових пояснень. Частиною четвертою статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог та формування предмета закупівлі у спосіб, наведений вище, порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також, права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені статтею 5 Закону. Наявність порушених прав обґрунтовується тим фактом, що Скаржник бажає взяти участь у відповідній процедурі та реально претендує на укладення договору з Замовником у майбутньому, крім того Скаржник є реальним учасником відповідного ринку. Проте, через дискримінаційні та незаконні вимоги Замовника до предмету закупівлі, Скаржник не може прийняти участь у закупівлі. Виходячи з вищевикладеного та керуючись ст.18 ЗУ «Про публічні закупівлі» та Конституцією України, - ПРОСИМО: 1. Прийняти Скаргу до розгляду 2. Зобов’язати замовника усунути дискримінаційні умови зазначені вище та привести вимоги Оголошення та тендерної документації у відповідність із вимогами законодавства. Перелік документів (доказів), що підтверджують наявність у суб’єкта оскарження порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи, пов’язані з його участю в процедурі закупівлі: 1) Договір №Т-1010/23 від 12 грудня 2023 року з ТОВ «УКРНАФТА-ПОСТАЧ» 2) Ліцензія на оптову торгівлю пальним №990614202300399 3) Гарантійний лист щодо підтвердження відпуску пального на мережі №242/12/23 від 28.12.2023 року. Директор ТОВ «ФУЕЛПОСТАЧ» (КЕП) Байло Артем Володимирович

№ 1 від 11.02.2024 року До Антимонопольного комітету України Адреса: вул. Митрополита Василя Липківського, 45 м. Київ 03035. Суб’єкт оскарження: ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «ФУЕЛПОСТАЧ» код ЄДРПОУ: 45120956 Адреса: Україна, 08644, Київська обл., Білоцерківський р-н, село Пшеничне, вул. Окружна, будинок 1-А Замовник: ЗАПОРІЗЬКА КОМУНАЛЬНА УСТАНОВА "АВТОГОСПЦЕНТР" код ЄДРПОУ: 35215496 Адреса: Україна, 69105, Запорізька обл., місто Запоріжжя, ПРОСПЕКТ СОБОРНИЙ, будинок 206 Ідентифікатор закупівлі: UA-2024-02-07-009702-a СКАРГА про порушення законодавства в сфері публічних закупівель 07.02.2024 р. Замовник оприлюднив Оголошення про заплановану закупівлю: UA-2024-02-07-009702-a, процедури закупівлі – відкриті торги з особливостями, предмет закупівлі є: Бензин А-95 (код ДК 021:2015: 09130000-9 Нафта і дистиляти). Строк подання тендерних пропозицій було встановлено до 15.02.2024 р до 10:00 год. Товариство з обмеженою відповідальністю «ФУЕЛПОСТАЧ» (надалі – Скаржник) має намір взяти участь у відповідному тендері, однак ознайомившись з Тендерною документацією (надалі – ТД), та її умовами, було виявлено в ній вимоги, які не відповідають чинному законодавству, обмежують конкуренцію, та не дають Скаржнику можливості прийняти участь у відповідній закупівлі а саме: 1. Відповідно до п.1, Додатку 7 ТД, Замовник зазначає, що з метою запобігання порушень роботи паливної системи автомобілів Замовника (засмічування фільтрів та форсунок відкладенням в’язких смол, виходу з ладу каталізаторів відпрацьованих газів), які виникають при роботі двигунів на паливі різних виробників, Учасник повинен забезпечити та письмово підтвердити можливість видачі довірчих документів, скретч-карток або еквіваленту одного емітента на всю замовлену кількість придбаного Замовником товару (палива). Додатково згідно з п.п. 2.2. Додатку 7 ТД, Замовник вимагає від Учасників надати перелік та адреси розташування (розміщення) всіх стаціонарних АЗС на території України (крім тимчасово окупованих територій) на маршрутах: «Запоріжжя – Дніпро – Кременчук – Київ – Житомир – Рівне – Львів – Ужгород»; «Запоріжжя – Полтава – Київ»; «Запоріжжя – Дніпро – Кропивницький – Умань – Вінниця – Хмельницький – Тернопіль – Івано-Франківськ»; «Запоріжжя – Миколаїв – Одеса», на яких Учасник гарантує можливість одержання бензином А-95 за довірчими документами, талонами, скретч-картками або еквівалентом. АЗС повинні бути призначені для заправки транспортних засобів паливом, відповідно до вимог Правил роздрібної торгівлі нафтопродуктами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 20.12.1997 № 1442 (зі змінами). 1.1. Хочемо зазначити, що наведена вимога є дискримінаційною, та суттєво обмежує коло потенційних Учасників, оскільки взяти участь у закупівлі зможуть лише ті Учасники, які нададуть перелік АЗС одного єдиного емітента які повністю покривають зазначені вище маршрути. Зокрема цією вимогою Замовник порушує принципи проведення закупівель, які закріплено в ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» (надалі – Закону), а саме «недискримінація учасників», чим фактично унеможливлює виконання вимог ТД в цій частині тими учасниками, які здійснюють реалізацію палива через декілька партнерських мереж АЗС. Таким чином, у процедурі закупівлі зможуть взяти участь лише декілька найбільших мереж АЗС, які пропонують виключно свою мережу АЗС, без залучення АЗС мереж-партнерів. Інші учасники, в тому числі Скаржник, у разі вилучення наведеної дискримінаційної вимоги, зможуть взяти участь у закупівлі Замовника та здатні створити конкуренцію його постійним постачальникам, а отже значно по меншій ціні робити поставки, що призведе до економії бюджетних коштів Замовника. Таким чином, відбудеться дотримання одного із основоположних принципів здійснення публічних закупівель, а саме: максимальна економія, ефективність та пропорційність (п. 2 ч.1 ст. 5 Закону). Скаржник може запропонувати Замовнику АЗС «БРСМ Нафта» з покриттям усіх міст згідно наведених вище маршрутів, окрім м. Умань та м. Івано-Франківськ, та додатково запропонувати АЗС «УКРНАФТА» з покриттям всіх інших міст згідно наведених маршрутів. Додатково вважаємо, що обмеження лише одним емітентом для самого Замовника є доволі ризикованим, в той час, як надання можливості видачі довірчих документів, скретч-карток або еквіваленту декількома емітентами на всю замовлену кількість придбаного Замовником товару (палива) по зазначеним маршрутам є більш доцільним, та забезпечить стабільну заправку автомобілів Замовника не зважаючи на відстань. Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до тендерної документації в цій частині. На підтвердження вищезазначеної інформації та на виконання п. 56 Особливостей, надаємо: 1) Договір №Т-1010/23 від 12 грудня 2023 року з ТОВ «УКРНАФТА-ПОСТАЧ» 2) Договір №OD06338202310271 від 27 жовтня 2023 року з ТОВ "ЄВРО СМАРТ ПАУЕР" 2. Відповідно п.п.3.3, п.3, Додатку 7 ТД, Замовник зазначає, що Учасник повинен письмово підтвердити те, що термін дії довірчих документів, талонів, скретч - карток або еквіваленту становить 12 місяців. 2.1. Хочемо зазначити, що відповідно до п.4.4, розділу 1 ТД, замовником встановлено, строк поставки товарів: з дати підписання договору до 15 березня 2024 року. Також згідно з Проєктом договору, який наведено у додатку №8 ТД, відповідно до п. 10.1 зазначено: Цей Договір набирає чинності з моменту його підписання Сторонами і діє по «31» грудня 2024 року, але в будь якому випадку до повного виконання Сторонами передбачених Договором зобов’язань. Виходячи з наведеного Замовник встановлює обмежувальну умову щодо надання учасниками письмового підтвердження, про те, що термін дії довірчих документів, талонів, скретч - карток або еквіваленту становить 12 місяців, це в свою чергу суперечить ч. 3 ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» (надалі – Закон). Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників. Також варто зазначити, що метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. А в даному випадку Замовник значно обмежує коло учасників, які можуть прийняти участь в закупівлі, а отже не створює конкурентного середовища для закупівлі даного виду товару. Також варто зауважити, що під довірчими документами, талонами, скретч - картками слід розуміти спеціальні талони, придбані за умовами та відпускною ціною обумовленого номіналу, що підтверджують право їх власника на отримання фіксованої кількості нафтопродукту певного найменування і марки на АЗС. Таке визначення наведено у п. 3 Інструкції № 281. Із цього тлумачення випливає, що талони засвідчують право покупця на отримання раніше оплачених пально-мастильних матеріалів, які тимчасово зберігаються на АЗС. Відповідно до п. 17.1. Інструкції про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України, існують природні втрати під час транспортування, приймання, зберігання та відпуску нафти і нафтопродуктів. Природні втрати нафтопродуктів - це втрати (зменшення маси при збереженні якості у межах вимог нормативних документів), що є наслідком фізико-хімічних властивостей нафтопродуктів та впливу метеорологічних факторів. Отже, при визначені терміну дії талонів Замовник має враховувати, що існують природні втрати нафтопродуктів, при довгостроковому зберіганні нафтопродуктів реальна вартість талонів на пальне значно зростає. Окремо хочемо зазначити, що згідно ч. 1 ст. 3 Бюджетного кодексу України зазначено, що бюджетний період для всіх бюджетів, що складають бюджетну систему України, становить один календарний рік, який починається 1 січня кожного року і закінчується 31 грудня того ж року. Згідно п. 38 Постанови КМУ від 28 лютого 2002 р. №228 «Про затвердження Порядку складання, розгляду, затвердження та основних вимог до виконання кошторисів бюджетних установ», кошторис в бюджетних установах затверджується за загальним і спеціальним фондами на рік. З огляду на вище описане, виникає питання як Замовник може вимагати талони термін дії яких 12 місяців, якщо кошторис затверджується на один календарний рік, а бюджетний період закінчується 31 грудня 2024 року, та фактично він зможе їх отримати до 15.03.2024 року? Адже відповідно до чинного законодавства України бюджетні установи здійснюють закупівлі згідно із затвердженим кошторисом та планують їх відповідно до потреб на поточний рік. Скаржник може запропонувати Замовнику відповідні талони мережі АЗС «Укрнафта», та АЗС мережі «БРСМ Нафта», однак в мережі АЗС «Укрнафта» термін дії талонів на сьогоднішній день складає до 3 х місяців від дати надання, а термін дії талонів АЗС «БРСМ Нафта» складає до 6 місяців від дати надання, отже вимога щодо терміну дії талонів 12 місяців дискримінаційна по відношенню до Скаржника. Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до тендерної документації в цій частині. На підтвердження вищезазначеної інформації та на виконання п. 56 Особливостей, надаємо: 1) Договір №Т-1010/23 від 12 грудня 2023 року з ТОВ «УКРНАФТА-ПОСТАЧ» згідно з додатком №1 до якого наведено зразок та опис талону. 2) Договір №OD06338202310271 від 27 жовтня 2023 року з ТОВ "ЄВРО СМАРТ ПАУЕР" 3) Зразок талону до договору №OD06338202310271 від 27 жовтня 2023 року з ТОВ "ЄВРО СМАРТ ПАУЕР". 3. Відповідно до п. 9 додатку 7 тендерної документації Замовник зазначає, що для підтвердження здійснення заправлення автотранспорту Замовника суб'єктом господарювання, який має ліцензії на право торгівлі пальним у зазначеній у тендерній пропозиції мережі АЗС, Учасник у складі тендерної пропозиції надає ліцензії Учасника або його партнерів на торгівлю пальним на АЗС, яка пропонується Учасником в тендерній пропозиції. 3.1. Виходячи з наведеного, Скаржник який здійснює перепродаж талонів мережі АЗС «Укрнафта», які придбані на умовах укладеного між Скаржником та продавцем талонів мережі АЗС договором не може взяти участь у відповідній закупівлі. Встановлюючи відповідні вимоги Замовник обмежує конкуренцію та встановлює надмірні додаткові вимоги, які не впливають на постачання предмету закупівлі, який зазначено згідно п. 4.3 розділу 1 Тендерної Документації (надалі – ТД) зазначено місце, кількість, обсяг поставки товарів (надання послуг, виконання робіт), а саме: місце поставки товарів: 69105, м. Запоріжжя, пр. Соборний, 206; Бензин А-95, 32 000 л (за довірчими документами по Україні номіналом 10, 20 літрів). Відповідна вимога обмежує Скаржника у праві на участь, при цьому не впливає на якість та можливість постачання Товару. Зазначене підтверджується Партнерським договором №Т-1010/23 від 12 грудня 2023 року, укладеним з ТОВ «Укрнафта-Постач», копію якого надаємо, як підтвердження додатком до Скарги. За умовами Договору: Відповідно до п. 1.1. Постачальник приймає на себе зобов’язання передати Покупцю у власність Товар – паливо за довірчим документом – Талоном, а Покупець зобов’язується оплатити і прийняти вказаний Товар. Відповідно до п. 1.5. Відпуск Товару з АЗС здійснюється за Талоном на отримання товару, відповідно до Правил роздрібної торгівлі нафтопродуктами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України №1442 від 20.12.1997 року. Відповідно до п. 1.6. Інформація щодо переліку АЗС вказана за посиланням https://azs.ukrnafta.com/ Скаржник планує запропонувати Замовнику здійснювати заправку транспорту через всю мережу АЗС «Укрнафта» по всій Україні, в тому числі в м. Запоріжжя. Відповідно до статті 1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального»: роздрібна торгівля пальним - діяльність із придбання або отримання та подальшого продажу або відпуску пального із зміною або без зміни його фізико-хімічних характеристик з автозаправної станції/автогазозаправної станції/газонаповнювальної станції/газонаповнювального пункту та інших місць роздрібної торгівлі через паливороздавальні колонки та/або оливороздавальні колонки та/або реалізація скрапленого вуглеводневого газу в балонах для побутових потреб населення та інших споживачів; Відповідно до статті 15 зазначеного Закону - Для отримання ліцензії на право оптової або роздрібної торгівлі пальним або на право зберігання пального разом із заявою додатково подаються завірені заявником копії таких документів: документи, що підтверджують право власності або право користування земельною ділянкою, або інше передбачене законодавством право землекористування на земельну ділянку, на якій розташований об’єкт оптової або роздрібної торгівлі пальним або зберігання пального, чинні на дату подання заяви та/або на дату введення такого об’єкта в експлуатацію, будь-якого цільового призначення; акт вводу в експлуатацію об’єкта або акт готовності об’єкта до експлуатації, або сертифікат про прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об’єктів, або інші документи, що підтверджують прийняття об’єктів в експлуатацію відповідно до законодавства, щодо всіх об’єктів у місці оптової або роздрібної торгівлі пальним або зберігання пального, необхідних для оптової або роздрібної торгівлі пальним або зберігання пального; дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки та експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки. Копії таких документів не подаються у разі їх наявності у відкритих державних реєстрах, якщо реквізити таких документів та назви відповідних реєстрів зазначено в заяві на видачу ліцензії на право оптової або роздрібної торгівлі пальним або на зберігання пального. Відповідальність за достовірність даних у документах, поданих разом із заявою, несе заявник. У разі якщо зазначені документи видані (оформлені) іншій особі, ніж заявник, такий заявник додатково подає документи, що підтверджують його право на використання відповідного об’єкта. Тобто, Скаржник, не маючи права на використання об’єктів АЗС, не має права на отримання ліцензії на роздрібну торгівлю пальним з АЗС партнера. Відповідно до ст.15 Закону № 418 - суб'єкти господарювання отримують ліцензії на право оптової торгівлі та зберігання пального на кожне місце оптової торгівлі пальним або кожне місце зберігання пального відповідно, а за відсутності місць оптової торгівлі пальним – одну ліцензію на право оптової торгівлі пальним за місцезнаходженням суб'єкта господарювання або місцезнаходження постійного представництва. Відповідно до Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального" здійснення господарської діяльності з роздрібної торгівлі пальним передбачає продаж або відпуск пального з автозаправної станції / автогазозаправної станції/газонаповнювальної станції / газонаповнювального пункту та інших місць роздрібної торгівлі через паливороздавальні колонки та/або оливороздавальні колонки. Зазначена умова тендерної документації носить обмежувальний характер, в тому числі, враховуючи ІНДИВІДУАЛЬНУ ПОДАТКОВУ КОНСУЛЬТАЦІЮ від 24.07.2019 № 3422/6/99-99-12-02-02-15/ІПК – в якій податковий орган підтвердив, що діяльність з продажу талонів на пальне не потребує отримання ліцензії на роздрібну торгівлю пальним. У разі, якщо суб’єкт господарювання здійснює операції лише з талонами та/або смарт-картками на пальне, без реалізації пального в розумінні п. п. 14.1.212 п. 14.1 ст. 14 ПКУ, при цьому договором передбачено постачання талонів (карток), як торгівельної послуги на отримання палива, то за такими операціями суб’єкту господарювання не потрібно реєструватись платником акцизного податку з реалізації пального, об’єкт оподаткування акцизним податком при цьому не виникатиме. (https://dp.tax.gov.ua/media-ark/news-ark/491049.html). Водночас, Скаржник отримав ліцензію на право оптової торгівлі пальним за відсутності місць оптової торгівлі пальним, копію якої надаємо у вкладенні. Варто зауважити, що предметом даної закупівлі є саме Бензин А-95, 32 000 л (за довірчими документами по Україні номіналом 10, 20 літрів), а продаж талонів (скретч-карток), відповідно до процитованих вище норм законодавства, не передбачає отримання ліцензій на роздрібну торгівлю пальним. Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до тендерної документації в цій частині. На підтвердження вищезазначеної інформації та на виконання п. 56 Особливостей, надаємо: 1) Договір №Т-1010/23 від 12 грудня 2023 року з ТОВ «УКРНАФТА-ПОСТАЧ» 2) Договір №OD06338202310271 від 27 жовтня 2023 року з ТОВ "ЄВРО СМАРТ ПАУЕР" 3) Ліцензія на оптову торгівлю пальним №990614202300399 4. Відповідно до п. 10 додатку 7 тендерної документації Замовник зазначає про надання у складі пропозиції гарантійного листа від учасника – власника (емітента) довірчих документів на пальне, з підтвердженням того, що ці документи, зразки яких надані у складі тендерної пропозиції, мають строк дії не менше ніж 12 місяців з дати укладення договору. 4.1. Хочемо зазначити, що відповідне формулювання є дискримінаційним та обмежує коло потенційних учасників, оскільки взяти участь у закупівлі зможуть лише учасники емітенти, а саме, афілійовані компанії мереж АЗС, які мають право на користування АЗС. Водночас Скаржник має Партнерський договір №Т-1010/23 від 12 грудня 2023 року, укладеним з ТОВ «Укрнафта-Постач», яке в свою чергу є емітентом мережі АЗС «Укрнафта», копію якого надаємо додатком до Скарги. За умовами Договору: Відповідно до п. 1.1. Постачальник приймає на себе зобов’язання передати Покупцю у власність Товар – паливо за довірчим документом – Талоном, а Покупець зобов’язується оплатити і прийняти вказаний Товар. Відповідно до п. 1.5. Відпуск Товару з АЗС здійснюється за Талоном на отримання товару, відповідно до Правил роздрібної торгівлі нафтопродуктами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України №1442 від 20.12.1997 року. Відповідно до п. 1.6. Інформація щодо переліку АЗС вказана за посиланням https://azs.ukrnafta.com/ ТОВ «УКРНАФТА-ПОСТАЧ», має право користуватися мережею АЗС на підставі договору користування з Власником АЗС. Емітент талонів та Власник АЗС є афілійованими компаніями, тому право на користування АЗС неможливо отримати іншим не афілійованим суб'єктам господарювання, у тому числі Скаржнику. Також Скаржник має Партнерський договір №OD06338202310271 від 27 жовтня 2023 року з ТОВ "ЄВРО СМАРТ ПАУЕР", яке в свою чергу є емітентом мережі АЗС «БРСМ Нафта» копію якого надаємо додатком до Скарги. За умовами Договору: Відповідно до п. 1.1. В порядку та на умовах, визначених цим Договором, Продавець зобов’язується передати Покупцю бланки – дозволи та/або електронні паливні картки, які надають право на здійснення заправки паливно – мастильних матеріалів автотранспорту Покупця на АЗС, вказаних в п.1.3 цього Договору, а Покупець зобов’язується приймати та оплачувати бланки – дозволи їх номіналом та/або поповнювати електронні паливні картки на бажану кількість/суму отримання Покупцем паливно – мастильних матеріалів (ПММ). Відповідно до п. 1.3. Отоварення дозвільних документів здійснюється у мережі автозаправних станцій Продавця (надалі іменується – мережа АЗС). Мережа АЗС – автозаправні станції, що працюють під ТМ «БРСМ Нафта», на яких Покупець має право отримати ПММ. З інформацією про перелік АЗС Покупець може ознайомитись в мережі інтернет на сайті https://brsm-nafta.com/ . Отоварення дозвільних документів можливе відповідно до режиму роботи АЗС Продавця. Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до тендерної документації в цій частині. На підтвердження вищезазначеної інформації та на виконання п. 56 Особливостей, надаємо: 1) Договір №Т-1010/23 від 12 грудня 2023 року з ТОВ «УКРНАФТА-ПОСТАЧ» 2) Договір №OD06338202310271 від 27 жовтня 2023 року з ТОВ "ЄВРО СМАРТ ПАУЕР" 5. Відповідно до п. 12 додатку 7 тендерної документації Замовник зазначає про надання у складі пропозиції копії Партнерського договору, що підтверджують право на володіння/використання/ розпорядження товаром (паливом) та/або мережею (мережами) АЗС третіх осіб. 5.1. Хочемо зазначити що відповідне формулювання є дискримінаційним та обмежує коло потенційних учасників, зокрема Скаржника, оскільки взяти участь у закупівлі зможуть лише ті учасники які мають партнерські договори, в яких за змістом чітко зазначено про право на володіння / використання / розпорядження товаром (паливом) та / або мережею (мережами) АЗС третіх осіб. У випадку з Скаржником, який має Партнерський договір №Т-1010/23 від 12 грудня 2023 року, укладеним з ТОВ «Укрнафта-Постач», згідно п. 5.3 зазначено: Покупець погоджується та зобов’язується не здійснювати перепродаж поставленого Товару третім особам без узгодження ПОСТАЧАЛЬНИКА. Покупець несе відповідальність перед Постачальником згідно з п. 7.6 цього договору. Водночас Скаржник має гарантійний лист №242/12/23 від 28.12.2023 року, згідно якого ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «УКРНАФТА-ПОСТАЧ» гарантує, що на підставі укладеного між ТОВ «УКРНАФТА-ПОСТАЧ» та ТОВ «ФУЕЛПОСТАЧ» договору поставки № Т-1010/23 від 12.12.23 року (Далі – Договір), буде здійснюватися цілодобовий та безперебійний відпуск пального на мережі АЗС «УКРНАФТА» (інформація що до переліку АЗС вказана за посиланням https://azs.ukrnafta.com) при пред’явленні паливних карток під брендом «УКРНАФТА». Відповідно до п. 5.3. діючого Договору погоджуємо перепродаж Товару ТОВ «ФУЕЛПОСТАЧ» третім особам. Відповідно до п. 7.5. діючого Договору погоджуємо публікацію даного Договору у системі публічних закупівель. Але з огляду на вимоги Замовника, та при наданні Скаржником у складі своєї пропозиції наведені вище документи, його пропозиція може бути відхилена Замовником, оскільки підтвердження права на володіння / використання / розпорядження товаром (паливом) третіх осіб в даному випадку не підтверджено саме умовами договору, а підтверджено окремим погодженням від Постачальника. Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до тендерної документації в цій частині. На підтвердження вищезазначеної інформації та на виконання п. 56 Особливостей, надаємо: 1) Договір №Т-1010/23 від 12 грудня 2023 року з ТОВ «УКРНАФТА-ПОСТАЧ» 2) Гарантійний лист щодо підтвердження відпуску пального на мережі №242/12/23 від 28.12.2023 року. Зазначені у скарзі вимоги є дискримінаційними та суттєво обмежують коло учасників закупівлі, в тому числі і Скаржника. Вищенаведена дискримінаційні вимоги може бути усунені шляхом видалення із тендерної документації або їх зміни. Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині. Висловлюємо своє бажання бути присутніми на засіданні з розгляду скарги про порушення законодавства у сфері публічних закупівель для надання додаткових пояснень. Частиною четвертою статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог та формування предмета закупівлі у спосіб, наведений вище, порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також, права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені статтею 5 Закону. Наявність порушених прав обґрунтовується тим фактом, що Скаржник бажає взяти участь у відповідній процедурі та реально претендує на укладення договору з Замовником у майбутньому, крім того Скаржник є реальним учасником відповідного ринку. Проте, через дискримінаційні та незаконні вимоги Замовника до предмету закупівлі, Скаржник не може прийняти участь у закупівлі. Виходячи з вищевикладеного та керуючись ст.18 ЗУ «Про публічні закупівлі» та Конституцією України, - ПРОСИМО: 1. Прийняти Скаргу до розгляду 2. Зобов’язати замовника усунути дискримінаційні умови зазначені вище та привести вимоги Оголошення та тендерної документації у відповідність із вимогами законодавства. Перелік документів (доказів), що підтверджують наявність у суб’єкта оскарження порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи, пов’язані з його участю в процедурі закупівлі: 1) Договір №Т-1010/23 від 12 грудня 2023 року з ТОВ «УКРНАФТА-ПОСТАЧ» 2) Гарантійний лист щодо підтвердження відпуску пального на мережі №242/12/23 від 28.12.2023 року. 3) Договір №OD06338202310271 від 27 жовтня 2023 року з ТОВ "ЄВРО СМАРТ ПАУЕР" 4) Зразок талону до договору №OD06338202310271 від 27 жовтня 2023 року з ТОВ "ЄВРО СМАРТ ПАУЕР". 5) Ліцензія на оптову торгівлю пальним №990614202300399 Директор ТОВ «ФУЕЛПОСТАЧ» (КЕП) Байло Артем Володимирович