Пально-мастильні матеріали (талони)/Паливо для автотранспорту

Шановний учаснику!
У відповідь на Вашу "Скаргу на порушення законодавства, зокрема неправомірне відхилення пропозиції ТОВ "ТЕНЕГІЯ"" щодо закупівлі: UA-2024-02-15-004402-a, предмет закупівлі, код національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» 09130000-9 - Нафта і дистиляти (предмет закупівлі: Пально-мастильні матеріали (талони)/Паливо для автотранспорту) відповідаємо:
Згідно з вимогами Тендерної документації Замовника, а саме: п.п. 5.4.2 пункту 5.4 Розділу III "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" - «Учасник у складі тендерної пропозиції має надати довідку в довільній формі про те, що він не здійснює господарську діяльність або його місцезнаходження (місце проживання - для фізичних осіб-підприємців) не знаходиться на тимчасово окупованій території. Ця вимога включена у Тендерну документацію відповідно до пункту 3 статті 22 Закону України про публічні закупівлі - "Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації."
Тимчасово окупованою територією є частини території України, в межах яких збройні формування Російської Федерації та окупаційна адміністрація Російської Федерації встановили та здійснюють фактичний контроль або в межах яких збройні формування Російської Федерації встановили та здійснюють загальний контроль з метою встановлення окупаційної адміністрації Російської Федерації.»
Згідно з абз. 1 ч. І ст. 13 Закону України від 15.04.2014 № 1207-VII «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» (далі - Закон № 1207) здійснення господарської діяльності юридичними особами, фізичними особами - підприємцями та фізичними особами, які провадять незалежну професійну діяльність, місцезнаходженням (місцем проживання) яких є тимчасово окупована територія, дозволяється виключно після зміни їхньої податкової адреси на іншу територію України. Абзацом 2 ч. 1 ст. 13 Закону № 1207 передбачено, що правочин, стороною якого є суб’єкт господарювання, місцезнаходженням (місцем проживання) якого є тимчасово окупована територія, є нікчемним. На такі правочини не поширюється дія положення абзацу другого ч. 2 ст. 215 Цивільного кодексу України. Тобто, законом встановлено заборону на здійснення суб’єктами господарювання ДІЯЛЬНОСТІ, на тимчасово окупованій території України.
Також слід зазначити, що 06.02.2022 Кабінетом Міністрів України було прийнято постанову №1364 «Деякі питання формування переліку територій, на яких ведуться (велися) бойові дії або тимчасово окупованих Російською Федерацією» (далі - Постанова № 1364), яка набула чинності 25 грудня, та згідно з якою перелік територій, на яких ведуться (велися) бойові дії або тимчасово окупованих Російською Федерацією (далі - Перелік) було передано Мінреінтеграції. Згідно якої, чітко передбачено, що:
- перелік територій, на яких ведуться (велися) бойові дії або тимчасово окупованих рф, затверджується Мінреінтеграції за формою згідно з додатком за погодженням з Міноборони на підставі пропозицій відповідних обласних, Київської міської військових адміністрацій;
- до переліку включається тимчасово окупована рф територія України, визначена відповідно до Закону № 1207;
- у переліку визначаються дата початку та дата завершення бойових дій (дата виникнення та припинення можливості бойових дій) або тимчасової окупації;
- території, для яких не визначена дата завершення бойових дій (дата припинення можливості бойових дій) або тимчасової окупації рф, вважаються такими, на яких ведуться бойові дії, або тимчасово окупованими рф;
- перелік оновлюється в разі потреби, але не рідше ніж двічі на місяць.
27.12.2022 р. набув чинності наказ Мінреінтеграції від 22.12.2022 № 309 «Про затвердження Переліку територій, на яких ведуться (велися) бойові дії або тимчасово окупованих Російською Федерацією» тобто створено передумови для виконання вимог закону., а отже, усі суб’єкти господарювання, які знаходяться у Переліку, у т.ч. тимчасово окуповані з 24.02.2022, мають вжити заходів з перереєстрації юридичних адрес на підконтрольну територію України для того, щоб продовжувати свою діяльність на законних підставах.
Замовник досліджує тендерну пропозицію Учасника на відповідність вимогам Тендерної документації та законодавству у сфері публічних закупівель. Замовник при дослідженні документів виходить з точки зору презумпції добросовісності, тобто вважає, що надані учасником документи є достовірними. Достовірність наданих документів підтверджується підписом посадової особи Учасника, який уповноважений на підписання документів (Про повноваження на підписання учасником надається відповідна довідка), та скріплюється печаткою Учасника.
У наданих Учасником кваліфікаційних документах поданих з пропозицією за підписом директора ТОВ "ТЕНЕГІЯ" та скріплених печаткою, чим підтверджено достовірність вказаних у них інформації, зокрема в наявності:
- "Довідка про здійснення господарської діяльність або місцезнаходження, що не знаходиться на тимчасово окупованій території" де зазначено: "ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «ТЕНЕГІЯ» повідомляє, що господарська діяльність здійснюється та або місцезнаходження не знаходиться на тимчасово окупованій території",
- "Довідка, щодо погодження" де зазначено: "Товариство з обмеженою відповідальністю «ТЕНЕГІЯ», погоджується з істотними та основними умовами, які обов’язково включаються до договору про закупівлю та не заперечує про внесення їх в договір в разі акцепту нашої пропозиції. Товариство з обмеженою відповідальністю «ТЕНЕГІЯ», погоджується з договором та з проєктом договору про закупівлю в разі акцепту нашої пропозиції".
У проєкті договору, який наданий у складі тендерної документації Замовника, згідно пункту 8.12.5 зазначено "Сторони гарантують, що не мають місцезнаходження та не здійснюють господарську діяльність на тимчасово окупованих територіях України, у тому числі територіях, що перебувають в оточенні (блокуванні); територіях, на яких тривають активні бойові дії. При цьому під тимчасово окупованими територіями України Сторони мають на увазі територію України, яка визначена такою органами державної влади України.
Сторони визнають, що за наявності належних та достатніх доказів щодо порушення однією з них умов п 8.12 Договору, це розглядатиметься як істотне порушення умов даного Договору і у такому випадку інша Сторона буде мати право відмовитись від даного Договору в односторонньому порядку та стягнути збитки зі Сторони-порушника, в тому числі за рахунок притримання і реалізації майна Сторони-порушника."
У Додатку 2 до договору – "ПЕРЕЛІК АЗС на яких буде здійснюватися заправка за талонами" зазначаються всі АЗС які підпадають під цю категорію згідно даних Учасника.
Водночас Учасником у Тендерної пропозиції надано перелік АЗС (32 по м. Київ, 13 по Київській обл, 986 на території України) та схема розташування АЗС на всій території України, в яких вказані і АЗС, які знаходяться на тимчасово окупованих територіях, зокрема: м. Бердянськ, м. Мелітополь, м. Генічеськ, смт. Новоолексіївка та додано карту розташування АЗС на території України включаючи тимчасово окуповану Автономну Республіку Крим.
На сайті компанії (https://avias.ua) вказані АЗС, які на даний час працюють, у тому числі у м. Запоріжжя по вул. Перемоги,72а, Перемоги, 54, Українська, 62, Космічна,42, с. Михайло-Лукашеве, вул. Перемоги, 3а та інші, але згідно з Наказом Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України № 309 від 22.12.2022 «Про затвердження Переліку територій, на яких ведуться (велися) бойові дії або тимчасово окупованих Російською Федерацією», Запорізька міська територіальна громада, Михайло-Лукашівська сільська територіальна громада з 01.02.2023 року вважаються територіями можливих бойових дій.
До того ж, свою діяльність Замовник здійснює в межах м. Києва. Відповідно до інформації, розміщеній на вищезазначеному веб-ресурсі, не на всіх АЗС у межах міста Києва замовник має можливість отримати товар, зокрема АЗС за такими адресами: Кудрявський узвіз, 10; Наддніпрянське шосе, 1; пр. Повітрофлотський, 77.
Надаючи інформацію, яка є недостовірною, учасник порушив принципи здійснення публічних закупівель, а саме принцип добросовісної конкуренції серед учасників та принцип запобігання корупційним діям і зловживанням .
Згідно положень ст.7 Бюджетного кодексу - Принципи бюджетної системи: принцип ефективності та результативності - при складанні та виконанні бюджетів усі учасники бюджетного процесу мають прагнути досягнення цілей, запланованих на основі національної системи цінностей і завдань інноваційного розвитку економіки, шляхом забезпечення якісного надання послуг, гарантованих державою, Автономною Республікою Крим, місцевим самоврядуванням (далі - гарантовані послуги), при залученні мінімального обсягу бюджетних коштів та досягнення максимального результату при використанні визначеного бюджетом обсягу коштів.
Згідно ч. 3 ст.228 Цивільного кодексу «Правові наслідки вчинення правочину, який порушує публічний порядок, вчинений з метою, що суперечить інтересам держави і суспільства», У разі недодержання вимоги щодо відповідності правочину інтересам держави і суспільства, його моральним засадам такий правочин може бути визнаний недійсним. Якщо визнаний судом недійсний правочин було вчинено з метою, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, то при наявності умислу у обох сторін - в разі виконання правочину обома сторонами - в дохід держави за рішенням суду стягується все одержане ними за угодою, а в разі виконання правочину однією стороною з іншої сторони за рішенням суду стягується в дохід держави все одержане нею і все належне - з неї першій стороні на відшкодування одержаного. При наявності умислу лише у однієї із сторін все одержане нею за правочином повинно бути повернуто іншій стороні, а одержане останньою або належне їй на відшкодування виконаного за рішенням суду стягується в дохід держави.
Таким чином, у випадку укладення договору з Учасником і в подальшому отримання Замовником достатніх доказів здійснення Учасником діяльності на територіях, на яких ведуться бойові дії, або тимчасово окупованими рф, для Замовника існує ризик розірвання договору в односторонньому порядку, неотримання замовленого товару та понесення збитків. Так як замовник є комунальним закладом, який фінансується за кошти місцевого бюджету, то діями Учасника можуть бути завдані збитки державі.
Згідно Додатку 1 до Тендерної документації (передостанній та останній абзац):
"У разі отримання достовірної інформації про невідповідність переможця процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, підставам, визначеним підпунктом 1 пункту 47 Особливостей або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.
Учасник несе відповідальність за достовірність наданої інформації."
Згідно з п.п. 2 п.44 Постанови Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 «Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли:
- тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.
Тому Замовником правомірно відхилено пропозицію Учасника ТОВ «ТЕНЕГІЯ» по предмету закупівлі, код національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» 09130000-9 - Нафта і дистиляти (предмет закупівлі: Пально-мастильні матеріали (талони)/Паливо для автотранспорту).
З огляду на вищезазначене, Скаргу ТОВ «ТЕНЕГІЯ» на неправомірне відхилення пропозиції визнати необґрунтованою, та такою, що не підлягає задоволенню.