11 березня 2024 року Стрижавською селищною радою Вінницького району Вінницької області (надалі по тексту - Замовник) на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель було оголошено відкриті торги з особливостями на закупівлю робіт з: «Нове будівництво адміністративної будівлі для розміщення центру надання адміністративних послуг, багатофункціональних громадських приміщень освітнього та творчого призначення Стрижавської селищної ради, що розташована по вул. 40-річчя Перемоги, б/н, смт Стрижавка, Вінницького району Вінницької області Код ДК 021:2015:45210000-2 Будівництво будівель». Номер оголошення UA-2024-03-11-005167-a.
Цього ж дня Замовником розміщено тендерну документацію з додатками з вимогами до кваліфікації учасників та спосіб їх підтвердження.
Так, згідно п.1 розділу ІІІ тендерної документації тендерна пропозиція подається в електронній формі через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у пункті 47 Особливостей і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації, зокрема з: - документів, вказаних в п. 5 розділу ІІІ тендерної документації (крім документів передбачених підпунктами 5.6.1 - 5.6.3. пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації, які надаватимуться учасником-переможцем).
Пунктом 5.3. розділу ІІІ тендерної документації передбачено, що учасник повинен надати документально підтверджений досвід виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) зокрема:
Відповідний досвід роботи: не менше 2 (двох) виконаних аналогічних договорів за останні 4 календарні роки без врахування періоду воєнного стану (протягом 2018, 2019, 2020, 2021 років) із вартістю кожного договору не менше 30% від очікуваної вартості закупівлі.
За таких обставин прийняти участь у процедурі закупівлі зможуть виключно учасники, які мають щонайменше 2 (два)_виконані аналогічні договори за останні 4 календарні роки без врахування періоду воєнного стану (протягом 2018, 2019, 2020, 2021 років) із вартістю кожного договору не менше 30% від очікуваної вартості закупівлі.
Вважаю встановлення таких вимог Замовником є прямою дискримінацією по відношенню до учасників, які:
- мають один виконаний аналогічний договір, що повністю узгоджується з приписами ст. 16 ЗУ «Про публічні закупівлі»;
- мають аналогічні договори виконані в 2015,2016,2017 та 2022,2023 роках;
- мають аналогічний договір з вартістю договору 29% або ж 25,26,27 та навіть 20%, адже жодна правова норма не дає можливості Замовнику встановлювати певні відсотки виконання.
Встановивши такі надмірні вимоги Замовник штучно, необґрунтовано звузив коло потенційних учасників та фактично позбавляє нас, а також інших суб'єктів господарювання можливості прийняти участь в означеній закупівлі, що є порушенням принципів закупівлі.
Так, зокрема ч.1,5 ст. 5 ЗУ «Про публічні закупівлі» визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель. Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Частиною 4 статті 22 цього Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Факт дискримінаційності таких вимог підтверджується зокрема усталеною практикою постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, а саме рішення номер:
- № 511 -р/пк-пз від 14.01.2021року (сторінки 6- 8 ) UA-2020-12-18-015905-c;
- №20102-р/пк-пз від 28.10.2020 року (сторінки 2-3) UA-2020-09-08-002744-c;
- №11333-р/пк-пз від 25.07.2023 року (сторінки 6-8) UA-2023-07-05-014896-a;
- № 24455-р/пк-пз від 28.10.2021 року (сторінки2-3) UA-2021-09-30-002524-c;
- № 9907- р/пк-пз від 20.05.2020 року (сторінки2-3) UA-2020-04-17-006071-b;
- № 4773 -р/пк-пз від 12.03.2020 року (сторінки 6-8) UA-2020-01-31-001529-c;
- № 7726-р/пк-пз від 26.12.2022 року (сторінки 6-7) UA-2022-12-09-009316-a;
- № 13328-р/пк-пз від 23.08.2023 року(сторінки 4-5) UA-2023-08-04-008964-a;
В цих рішеннях та в багатьох інших рішеннях орган оскарження неодноразово зазначав, що дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону.
Відповідно до пункту 3-7 розділу X “Прикінцеві та перехідні положення” Закону України “Про публічні закупівлі” на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз. Постановою КМУ від 12 жовтня 2022р. № 1178 затверджено особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (надалі – Особливості).
Пунктом 54 Особливостей фізична/юридична особа має право не пізніше ніж за три дні до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз’ясненнями щодо тендерної документації та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення тендеру. Усі звернення за роз’ясненнями та звернення щодо усунення порушення автоматично оприлюднюються в електронній системі закупівель без ідентифікації особи, яка звернулася до замовника. Замовник повинен протягом трьох днів з дати їх оприлюднення надати роз’яснення на звернення шляхом оприлюднення його в електронній системі закупівель.
Замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень вимог законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 8 Закону, або за результатами звернень, або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації.
Зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться. Зміни до тендерної документації у машинозчитувальному форматі розміщуються в електронній системі закупівель протягом одного дня з дати прийняття рішення про їх внесення.
Таким чином, Замовник може з власної ініціативи або за результатами звернення учасника внести зміни до тендерної документації, виклавши їх в новій редакції.
З огляду на викладене прошу:
- внести відповідні зміни до тендерної документації виключивши дискримінаційні вимоги, щодо надання не менше 2 (двох) виконаних аналогічних договорів за останні 4 календарні роки без врахування періоду воєнного стану (протягом 2018, 2019, 2020, 2021 років) із вартістю кожного договору не менше 30% від очікуваної вартості закупівлі.
- встановити рівні вимоги для майбутніх учасників щодо підтвердження виконання аналогічного договору.
Також, принагідно зазначаю, у випадку незадоволення моїх вимог, з метою захисту моїх прав та охоронюваних законом інтересів з урахуванням положень п. 55 Особливостей, норм ст. 18 ЗУ «Про публічні закупівлі», мною буде оскаржено вимоги документації Замовника до Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.
Розгорнути
Згорнути
відповідь:
Тендерну документацію розроблено відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон) та Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі — Особливості).
У тендерній документації відповідно до частини 3 статті 22 Закону та абзацу 10 пункту 3 Особливостей також ВІДОБРАЖЕНІ ПЕВНІ ДОДАТКОВІ ОБОВ’ЯЗКОВІ УМОВИ, встановлення яких передбачено ФІНАНСОВОЮ УГОДОЮ (далі – Фінансова Угода) між Україною та Європейським інвестиційним банком щодо реалізації Програми з відновлення України (далі – ПВУ), ратифікованою Законом України від 14 липня 2021 р. № 1645-IX, та які описані у Керівних принципах імплементації Програми, схвалених ЄІБ як такі, що відповідають Керівництву ЄІБ із закупівель.
Такі додаткові обов’язкові умови можуть відрізнятися від норм Закону і Особливостей, проте підлягають застосування для цього тендеру.
Тому, враховуючи вищевикладене, повідомляємо Вам, що внесення змін в частині підтвердження кваліфікаційного критерію - досвід виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) не підлягає задоволенню, оскільки дана умова встановлена Фінансовою Угодою.