відповідь:
Доброго дня! Шановний запитуваче, повідомляємо, що Закон України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об’єднаних територіальних громад.
З 19.10.2022 на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», проводять закупівлі з урахуванням Особливостей, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (із змінами) (далі – Особливості), яка прийнята Урядом на виконання вимог Закону.
Порядок надання роз’яснень щодо тендерної документації та внесення змін до неї здійснюється замовником відповідно до пункту 54 Особливостей. Положення пункту 54 Особливостей (в редакції, що діяла станом на 05.04.2024, - на дату початку цих відкритих торгів) наведені у розділі ІІ тендерної документації. Так зокрема, умовами підпункту 1.1 пункту 1 розділу ІІ тендерної документації, згідно з абзацом другим пункту 54 Особливостей встановлено, що фізична/юридична особа має право не пізніше ніж за три дні до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз’ясненнями щодо тендерної документації та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення тендеру. Усі звернення за роз’ясненнями та звернення щодо усунення порушення автоматично оприлюднюються в електронній системі закупівель без ідентифікації особи, яка звернулася до замовника. Замовник повинен протягом трьох днів з дати їх оприлюднення надати роз’яснення на звернення шляхом оприлюднення його в електронній системі закупівель.
Відповідно до Закону, згідно з пунктом 54 Особливостей (в редакції, що діяла на дату початку цих відкритих торгів, - 05.04.2024), на Ваше звернення (запитання) надаємо роз’яснення (відповідь) про таке.
Пунктом 9 частини першої статті 1 Закону визначено, що забезпечення виконання договору про закупівлю – це надання забезпечення виконання зобов’язань учасником перед замовником за договором про закупівлю.
Згідно з пунктом 6 частини першої статті 1 Закону договір про закупівлю - це господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару. Відповідно до пункту 17 Особливостей договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої - п’ятої, сьомої - дев’ятої статті 41 Закону та цих особливостей.
Поряд з цим поняття забезпечення виконання зобов'язання (забезпечення виконання господарських зобов'язань) визначено у Главі 49 Цивільного кодексу України та Главі 22 Господарського кодексу України.
Згідно з абзацами 7 та 9 пункту 3 Особливостей при формуванні вимог до забезпечення виконання договору про закупівлю замовники застосовують положення статті 27 Закону з урахуванням положень пункту 21 Особливостей, про що зазначено в абзаці першому підпункту 6.2 пункту 6 розділу VІ тендерної документації.
Відповідно до частини першої статті 27 Закону замовник має право вимагати від переможця процедури закупівлі внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачено тендерною документацією. Згідно з частиною третьою статті 27 Закону розмір забезпечення виконання договору про закупівлю не може перевищувати 5 відсотків вартості договору про закупівлю.
Відповідно до пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням Особливостей.
Згідно з частиною другою статті 22 Закону у тендерній документації зазначаються такі відомості, як, зокрема, проект договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов та розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати).
На виконання вищевказаних норм пункту 16 частини другої статті 22 Закону з урахуванням положень пункту 21 Особливостей, пункт 6 розділу VІ тендерної документації містить розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю.
У підпункті 6.1 пункту 6 розділу VІ тендерної документації зазначено розмір забезпечення виконання договору про закупівлю: 5% (п’ять) відсотків вартості договору про закупівлю, у чіткій відповідності до вимог частини третьої статті 27 Закону.
При цьому частиною першою статті 546 Цивільного кодексу України визначені види забезпечення виконання зобов'язання, до яких відносяться: неустойка, порука, гарантія, застава, притримання, завдаток та право довірчої власності. Згідно з частиною першою статті 560 Цивільного кодексу України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов'язку.
У підпункті 6.1 пункту 6 розділу VІ тендерної документації визначено форму (вид) забезпечення виконання договору про закупівлю: банківська гарантія. В умовах абзацу другого підпункту 6.2 пункту 6 розділу VІ тендерної документації відповідно встановлені основні вимоги до банківської гарантії: банківська гарантія повинна відповідати вимогам статей 560 – 569 Цивільного кодексу України.
Виходячи із статтей 560-569 Цивільного кодексу України, гарантією визнається письмове зобов'язання банку сплатити кредиторові (бенефіціарові) принципала відповідно до умов гарантійного зобов'язання грошову суму після подання бенефіціаром (замовником) письмової вимоги про її сплату. Цим підкреслюємо, що у тендерній документації не визначено один з можливих видів забезпечення виконання зобов'язання (забезпечення виконання договору про закупівлю), як то: застава (передача коштів в заставу на рахунок замовника), чи завдаток, що передається у вигляді грошової суми. Натомість замовником встановлено форму (вид) забезпечення виконання договору про закупівлю: банківська гарантія, за яким не вимагається перерахування коштів на рахунок замовника, і не вимагається згідно з Вашим твердженням: «заморожувати 5% від вартості договору на строк до 31.12.2024».
Також звертаємо Вашу увагу на те, що забезпечення виконання зобов’язань - забезпечення виконання договору про закупівлю, за самим поняттям, визначеним Законом, це - надання забезпечення виконання зобов’язань учасником перед замовником за договором про закупівлю, вимоги до якого (забезпечення) встановлено замовником згідно зі статтею 27 Закону з урахуванням Особливостей в умовах воєнного стану, що не є, і не можуть бути дискримінаційними. Таким чином тендерна документація розроблена замовника у чіткій відповідності до вимог Закону з урахуванням положень Особливостей в умовах воєнного стану, у тому числі з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, закріплених статтею 5 Закону.
Принагідно інформуємо, що правила та вимоги до оформлення гарантії, визначені Положенням про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженим постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639 (із змінами).
Водночас повідомляємо, що з урахуванням Вашого звернення, згідно з пунктом 54 Особливостей до тендерної документації вносяться зміни в частини зміни (зменшення) розміру забезпечення виконання договору про закупівлю.