Реактиви та контрастні речовини

Заперечення
по суті вимоги

Комунальним некомерційним підприємством «Пологовий будинок» Дубенської міської ради (надалі – Замовник) проводиться закупівля «код ДК 021:2015: код ДК 021:2015 – 33690000-3– Лікарські засоби різні (Реактиви та контрастні речовини)» (надалі Закупівля) ідентифікатор закупівлі - UA-2024-04-16-006517-a.
Потенційним Учасником (надалі – Скаржник) 18.04.2024 року подано вимогу на умови тендерної документації процедури закупівлі.
Ознайомившись з вимогою можемо надати наступні грунтовні заперечення:
1. Стосовно Гарантійного листа виробника
Відповідно до пункту 7 Технічного завдання викладеного в Додатку № 2 до тендерної документації визначено, що «на підтвердження можливості поставки запропонованого Учасником Товару, у відповідній кількості належної якості та в терміни, що визначені цією Документацією та пропозицією Учасника, у складі тендерної пропозиції подається файл відсканований з Оригіналу листа виробника (представництва, філії виробника – якщо їх відповідні повноваження поширюються на територію України), або представника, дилера, дистриб'ютора, офіційно уповноваженого на це виробником, яким підтверджується можливість поставки Учасником Товару, який є предметом закупівлі цих торгів, у кількості, та в терміни, визначені цією Документацією та пропозицією Учасника. Лист повинен включати в себе: назву Учасника, номер оголошення, що оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, назву предмета закупівлі відповідно до оголошення про проведення процедури закупівлі, назву Замовника».
Звичайно, ця вимога, як і будь-яка інша вимога тендерної документації може обмежити можливість учасників, які їм не відповідають, приймати участь у процедурі закупівлі.
Закон або будь-який інший нормативний акт не давали чіткого визначення, що вважати дискримінаційними вимогами.
В юридичній практиці поняття дискримінації визначено як умисне обмеження або позбавлення прав певних юридичних та фізичних осіб.
Верховний суд у своєму рішенні http://reyestr.court.gov.ua/Review/78715900# дійшов до висновку, що в контексті принципів тендерних закупівель, визначених у Законі №1197-VII, дискримінаційними вважаються вимоги, яким можуть відповідати лише один або декілька учасників.
Зважаючи на вищевикладене, не можна стверджувати, що вимоги, встановлені нами у тендерній документації є дискримінаційними, адже вони сформовані з врахуванням наших потреб та критеріїв надання якісного товару.
Більш того, згідно частини 3 статті 22 Закону України Про публічні закупівлі» тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.
Вимога тендерної документації щодо надання гарантійного листа виробника (представника, представництва, філії виробника або заявника – якщо їх відповідні повноваження поширюються на територію України) убезпечує від можливої поставки неякісного товару, постачання не в повному обсязі, та є гарантією вчасної поставки продукції, необхідної якості та кількості. Є вірогідність постачання товару, які є неоригінальними, неякісними, а також, які можуть потрапити на територію України незаконними шляхами, тим самим призвести до незворотних наслідків під час лікувального процесу.
Дана вимога формується Замовником на підставі принципів публічних закупівель (ст. 5 Закону) та з метою:
1. Забезпечення безперебійної та своєчасної поставки життєво необхідних товарів Учасником торгів. Надання гарантійного листа від виробника або представника, придставництва, філії виробника або заявника – якщо їх відповідні повноваження поширюються на територію України є гарантією, що учасник є надійним постачальником та займає стабільну та вагому позицію на ринку України, що дозволяє йому звернутися до виробника, а він в свою чергу від імені учасника гарантує якість та своєчасну поставку товару Замовнику.
Внесенням такої вимоги до документації є соціально обґрунтованим, адже неналежне виконання або розірвання договору поставки життєво необхідних позицій закупівлі з вини постачальника призведе до загрози здоров’ю та життю пацієнтів, численних скарг з боку населення та соціальної напруги в цілому.
2. Забезпечення високої якості товарів, адже лише безпосередньо виробник продукції може гарантувати Замовнику належну якість та високі показники терміну придатності лікарських засобів (принцип ефективності та раціональності закупівлі), тому підтвердження якості підтверджується гарантійним листом виданого відповідним виробника представника, дилера, дистриб'ютора, офіційно уповноваженого на це виробником.
3. Забезпеченні мінімальної націнки на реактиви та контрастні речовини, а як наслідок нижчих цінових пропозицій, адже учасник, що співпрацює безпосередньо з виробником за рахунок власних дисконтів по контракту як правило має можливість запропонувати найдешевші ціни (принцип максимальної економії).
4. Надання гарантійного листа виробника (представника, представництва, філії виробника або заявника – якщо їх відповідні повноваження поширюються на територію України) учасником мінімізує ризик того, що реактиви та контрастні речовини які постачатимуться учасником отримані ним злочинним шляхом, таким як: контрабанда, крадіжка, незаконний бартер тощо (принцип законності). Адже лист від виробника (представника, представництва, філії виробника або заявника – якщо їх відповідні повноваження поширюються на територію України) підтверджує офіційне походження товару – його виробництво, відповідну сертифікацію, ввезення та територію України, розмитнення, реєстрацію на території України тощо.
5. В разі виникнення конфліктних ситуацій під час виконання договору учасником переможцем пов’язаних з виконанням договору, замовник на виконання гарантійного листа виданого від виробника (представника, представництва, філії виробника або заявника – якщо їх відповідні повноваження поширюються на територію України) має право звернутися до нього з метою вжиття заходів щодо його повного та всебічного виконання.
Таким чином, твердження про недотримання принципу «недискримінація учасників» не відповідає дійсності.
Враховуючи викладене, вважаємо встановлені вимоги стосовно «гарантійний лист виробника» обґрунтованими і доцільними.
Більш того, звертаємо Вашу увагу, що вказана позиція повністю співпадає з позицією Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, зокрема в рішенні в рішенні № 9404-р/пк-пз від 12.07.2019 року (посилання https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-06-11-001890-b) та в рішенні № №17650-р/пк-пз від 18.09.2020 року (посилання https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-08-13-005415-a) Колегія повністю підтвердила обґрунтованість, законність та відповідність вказаної вимоги принципам публічних закупівель.
Враховуючи вищевикладене у Замовника об’єктивно відсутні підстави вважати, що Скаржник не може надати вказаний гарантійний лист від вказаної компанії.
Крім того, звертаємо, що гарантійний лист може бути виданий не лише виробником але й представником, представництвом, філії виробника або заявника.
«Представництво (представник)» - це право відношення, відповідно до якого одна сторона (представник) на підставі набутих нею повноважень виступає і діє від імені іншої особи, яку представляє, створюючи, змінюючи чи припиняючи безпосередньо для неї цивільні права та обов’язки.
Отже, представником вважається юридична особа, яка діє в інтересах іншої особи, тобто комерційним представництвом вважають розповсюдженням, реалізацію та рекламування продукції на користь третьої особи. Тобто, в кожного з виробників є декілька представництв, дистриб’юторів та інших осіб, що здійснюють комерційну діяльність та діють в його інтересах.
Згідно з ч. 2 ст. 20 Закону під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи.
Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 43 ГК України, підприємці мають право без обмежень самостійно здійснювати будь-яку підприємницьку діяльність, яку не заборонено законом.
Отже, діюче законодавство не містить обмежень щодо участі у відкритих торгах з особливостями виробників, посередників, фізичних осіб підприємців, торговців товарами, в той же час виробники товарів не обмежені в можливості здійснювати торгівлю іншими товарами.
Враховуючи все вищевикладене керуючись Законом України «Про публічні закупівлі» «Особливостями здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», в Замовника відсутні законні підстави для задоволення вимоги Скаржника.