Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки (Ремонт відцентрових нагнітачів типу 6,3ГЦ2-210/24-41С ст.№4 та ст.№6 КС Диканька)

Доброго дня! Надаємо відповіді на Ваші питання:
1. «Умовами Договору не передбачено строк, протягом якого Замовник зобов’язаний допустити
Підрядника на об’єкт для проведення виконання робіт, пропонуємо доповнити умови Договору
таким строком» - допуск на об’єкт здійснюється відповідно до НДТОВ 06-008:2020 Порядок
допуску працівників сторонніх організацій, структурних підрозділів ТОВ «Оператор ГТС
України» та відвідувачів для виконання робіт (послуг) на об’єктах ТОВ «Оператор ГТС України»
(п. 4.22.7 додатку 1 (Технічні, якісні та кількісні характеристики предмету закупівлі) тендерної
документації. Ознайомитись з порядком допуску можна за посиланням https://tsoua.com/wpcontent/uploads/2020/03/NDTOV-06-008-2020-Poryadok-dopusku_compressed.pdf.
2. «Умовами Договору передбачена відповідальність Підрядника з відшкодування Замовнику
збитків, пропонуємо слова «збитки», «будь-які збитки», тощо замінити словами «реальні
документально підтверджені збитки»» - згідно з частинами 1 та 2 статті 224 Господарського
кодексу України (далі – ГК України) учасник господарських відносин, який порушив господарське
зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен
відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено.
Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її
майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного
виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою
стороною.
Відповідно до ч. 3. статті 22 Цивільного кодексу України (далі – ЦК України) збитки
відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування
у меншому або більшому розмірі. Поняття та склад збитків також врегульовано в зазначеній нормі
ЦК України.
Ураховуючи викладене, умови договору про відшкодування збитків відповідають чинному в
Україні законодавству.
3. «Останній абзац підпункту 3.5.1 Договору містить некоректне посилання, що ускладнює
розуміння порядку проведення розрахунків у разі не сплати авансового платежу» - Замовником
будуть внесені зміни в проект договору (додаток 4 тендерної документації).
4. Виключити пункт 5.3 з Договору, оскільки умовами пункту 5.2 передбачено, що Підрядник разом
з актом приймання виконаних робіт надає Замовнику комплект документації, після чого
підписується вищевказаний акт, та на підставі якого здійснюється розрахунок відповідно до умов
підпункту 3.5.5 Договору. 5. Пункт 5.12 з Договору виключити або доповнити в кінці словами: «в
частині що не суперечить умовам цього Договору». 10. Пропонуємо збільшити розмір пені для
Замовника та пункт 10.8 Договору викласти в такій редакції: «10.8. У разі не оплати або
несвоєчасної оплати виконаних Робіт за Договором, Замовник сплачує на користь Підрядника,
крім суми заборгованості, пеню в розмірі 0,1 відсотка від суми простроченого платежу за
кожний день прострочення платежу, але не більше подвійної облікової ставки Національного
банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.» - зазначені пункти Договору
відповідають вимогам чинного законодавства та потребі Замовника.
6. Пропонуємо останнє речення підпункту 7.2.5 замінити та викласти такого змісту: «Умови
цього підпункту 7.2.5 застосовуються у разі вини Підрядника, яка доведена у судовому порядку,
та за умови своєчасного надання Замовником Підряднику допуску на об’єкт для виконання Робіт
у строк зазначений в цьому Договорі, і за умови виконання Замовником вимог ч. 4 ст. 849
Цивільного кодексу України.» - чинна редакція пункту 7.2.5 проєкту Договору узгоджується з
положеннями частин 2 та 3 статті 849 ЦК України. При цьому частина 4 статті 849 ЦК України
передбачає безумовне право замовника на відмову від договору, тобто за відсутності прострочення
з боку підрядника, а отже, не підлягає застосуванню.
7. «Умовами Договору не передбачені обставини за яких складається додаткова дефектна
відомість на яку містяться посилання в підпункті 7.2.10 Договору, а також ким складається, в
які строки, за яких обставин та які наслідки це матиме для виконання Договору. Тому пропонуємо
конкретизувати умови в цій частині Договору або виключити цей підпункт з Договору» -
обставини за якими складається додаткова відомість визначено п. 7.3.15 додатку 4 тендерної
документації (Проекту договору) та п. 3.2. та п. 4.15 додатком 1 тендерної документації (Технічні,
якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі).
8. «Підпунктом 7.3.15 Договору не передбачено внесення змін до Кошторисної документації
(Додаток № 3), а обмежується лише повідомленням Замовника про обставини, що призвели до
виникнення потреби у виконанні додаткових робіт, не врахованих Кошторисною документацією
(Додаток № 3)» – додаток 4 тендерної документації (Проект договору) необхідно читати в
комплексі з додатком 1 тендерної документації (Технічні, якісні та кількісні характеристики
предмета закупівлі).
9. «Умови пункту 8.5 Договору суперечать умовам пункту 8.6 Договору, тому пункт 8.6
пропонуємо виключити з Договору» - положення пункту 8.5 Договору не суперечать умовам
пункту 8.6 Договору, оскільки продовження строку виконання зобов’язань за Договором на строк,
відповідний строку дії обставин непереборної сили обставин (п.8.5), не виключає право сторін в
односторонньому порядку розірвати Договір у випадку, якщо обставини непереборної сили
безперервно триватимуть понад 90 (дев’яносто) календарних днів (п.8.6).
12. «Пропонуємо виключити із Договору пункти 10.10 та 10.11, оскільки підпункт 10.10.1
Договору передбачає право Замовника отримати суму нарахованих штрафних санкцій та
збитків, заподіяну не виконанням та/або неналежним виконанням Договору Підрядником, з сум,
які підлягають виплаті Підряднику» - Положення пунктів 10.10. та 10.11 проєкту Договору
узгоджуються з положеннями статей 235, 236 та 237 ГК України.
15. «У пункті 7.1 Договору міститься не вірна нумерацію підпунктів (відсутній у Договорі
підпункт 7.1.4), пропонуємо виправити та привести у відповідність» – Замовником будуть
внесені зміни в додаток 4 (Проект договору)
17. «Умови про повернення старої та надання замовнику оригіналу нової гарантії у разі
прийняття Національним банком України рішення про віднесення банку-гаранта до категорії
неплатоспроможних та/або прийняття рішення про відкликання банківської ліцензії, та/або у
разі якщо розпочато процедуру ліквідації банку-гаранта (зазначені у п. 10.14) виключити з огляду
на те, що частиною другою статті 27 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлений
перелік випадків, коли Замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю. Серед
цих випадків відсутнє віднесення банку-гаранта до категорії неплатоспроможних та/або
прийняття рішення про відкликання банківської ліцензії, та/або у разі якщо розпочато процедуру
ліквідації банку-гаранта. Питання заміни банківської гарантії забезпечення виконання договору
чинним законодавством України не врегульоване. Внесення до договору закупівлі умов про заміну
банківської гарантії забезпечення виконання договору у разі визнання гаранта
неплатоспроможним та/або прийняття рішення про відкликання банківської ліцензії, та/або у
разі якщо розпочато процедуру ліквідації банку-гаранта не відповідатиме переліку випадків, які
можуть змінюватись після підписання договору наведеного в пункті 19 Особливостей здійснення
публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про
публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів
з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від
12.10.2022 № 1178, у разі визнання такої умови істотною» – п.10.14 Договору не суперечить
чинному законодавству України, в тому числі пункту 2 статті 27 Закону України «Про публічні
закупівлі» та пункту 19 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для
замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового
режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.
18. «У проекті договору неодноразово згадуються недоліки послуг, виникнення яких має істотне
значення для сторін договору, але перелік цих недоліків чи критерії їх визначення відсутні, що
може призвести до спорів сторін при виконанні договору» - з проєкту Договору не вбачається
наявність положень, в яких мова йде про недоліки послуг, виникнення яких має істотне значення
для сторін договору.
11. Умови пунктів 10.3, 10.4, 10.6 та підпунктів 7.2.6, 7.3.12 викласти двосторонніми та
застосувати до обох сторін Договору (як до Замовника так і Підрядника), а не тільки до
Підрядника. 13. Розділ 10 Договору доповнити пунктом 10.23 такого змісту: «10.23. Розмір
відповідальності Підрядника за цим Договором, включаючи суми відшкодування збитків
Замовнику, обмежуються загальною сумою коштів фактично отриманих Підрядником за
виконані Роботи за цим Договором». 14. У Договорі відповідальність Підрядника перед
Замовником є не рівнозначною. Пропонуємо підпункти 10.2.3-10.2.7, друге речення пункту 10.3,
пункти 10.9, 10.10, 10.13, 10.14, 10.19 та підпункт 3.5.4 виключити із Договору. 16. Договір
містить умови відповідно до яких всі повідомлення за Договором можуть направлятись на
електронну пошту та вважаються врученими або в день його відправлення (п.14.12), або через
певний час (п. 5.4). Та загалом ігнорується сам факт отримання повідомлень, як електронних так
і направлених поштовими службами, фактично не враховується наявність вихідних днів, тощо
та ставить надавача послуг (виконавця робіт) в максимально не вигідне становище та покладає
невиправдані ризики, з огляду на значну кількість та розмір штрафів. - Зауваження учасника,
викладені в пунктах 11, 13, 14, 16 не обґрунтовані нормами чинного законодавства та зводяться
фактично до викладення певних положень договору в редакції, яку запропонував учасник.
Слід зазначити, що відповідно до ст. ст. 3, 6, 627 ЦК України в Україні діє принцип свободи
договору. Сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов
договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв
ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
При цьому стаття 628 ЦК України встановлює, що зміст договору становлять умови (пункти),
визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів
цивільного законодавства.
Водночас згідно з ч. 1 ст. 41 Закону договір про закупівлю укладається відповідно до норм
Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим
Законом.
Таким чином, принцип свободи договору відповідно до ст. ст. 3, 6, 627, 628 ЦК України в процесі
укладення договору в тому числі за результатами процедури закупівлі є визначальним та полягає
у наданні Замовнику права на власний розсуд реалізувати можливість, зокрема визначити зміст
договору, враховуючи при цьому обмеження щодо окремих положень договору, встановлені
законом.
Вищезазначений висновок також відповідає позиції Верховного Суду, викладеній у постанові від
13.12.2023 року у справі № 918/222/23.
Більше того необхідно враховувати висновки викладені у п. 91 постанови Верховного Суду від
26.05.2021 року № 911/2532/18 в якій суд зазначив, що: «Дискримінація у договірних відносинах
між рівними за статусом суб’єктами може бути тільки там, де існує примус до вступу у договірні
правовідносини.».