Від 01 червня 2024 року
Постійно діючій адміністративній комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель
Адреса: вул. Митрополита Василя Липківського, 45 м. Київ 03035
Замовник, рішення якого оскаржуються: Комунальне некомерційне підприємство «Київський міський клінічний онкологічний центр» Виконавчого органу Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація)
Код в ЄДРПОУ 13697965
Юридична адреса 03115, Україна, Київська область, Київ, вулиця Верховинна, будинок 69
Скаржник: ТОВ «ОЛЕСТАС ЕКО»
Код в ЄДРПОУ 38469527
Юридична адреса 18000, м. Черкаси, б-р Шевченка, 190
Інформація про закупівлю: Послуги у сфері поводження з радіоактивними, токсичними, медичними та небезпечними відходами (послуги із збирання, навантаження, перевезення, зберігання, утилізації, знешкодження небезпечних медичних відходів категорії «В» та категорії «С», інших небезпечних та фармацевтичних відходів, з наданням відповідного паковання)
Ідентифікатор закупівлі UA-2024-04-23-006576-a
Очікувана вартість закупівлі 2`175`300.00 Гривня (з ПДВ)
Скарга на рішення Замовника
(у порядку ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» з урахуванням особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених Постановою Кабміну від 12 жовтня 2022 р. № 1178)
Через електронну систему публічних закупівель «ProZorro» 23.04.2024 Замовником Комунальним некомерційним підприємством «Київський міський клінічний онкологічний центр» Виконавчого органу Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) було оголошено процедуру закупівлі відкритих торгів з особливостями «Послуги у сфері поводження з радіоактивними, токсичними, медичними та небезпечними відходами (послуги із збирання, навантаження, перевезення, зберігання, утилізації, знешкодження небезпечних медичних відходів категорії «В» та категорії «С», інших небезпечних та фармацевтичних відходів, з наданням відповідного паковання)», ідентифікатор закупівлі UA-2024-04-23-006576-a.
Свої пропозиції до участі у даній закупівлі подали ТОВ «ОЛЕСТАС ЕКО» з ціною 1`870`680.00 гривень з ПДВ та ТОВ «НВК «УКРЕКОПРОМ» з ціною 2`085`300.00 гривень з ПДВ.
Протокольним рішенням (протокол) уповноваженої особи № 303 від 28 травня 2024 року Замовником було відхилено тендерну пропозицію ТОВ «ОЛЕСТАС ЕКО».
Вважаємо, що незаконним та таким, що порушує права та законні інтереси Скаржника (суб’єкта оскарження), є рішення Замовника щодо відхилення його тендерної пропозиції.
Скаржник вбачає у діях Замовника порушення норм Закону в частині відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, об’єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій.
Відповідно до положень абз. 2 ч. 8 ст.18 Закону України «Про публічні закупівлі» скарги, що стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки тендерних пропозицій учасників, подаються протягом десяти днів з дня, коли суб’єкт оскарження дізнався або повинен був дізнатися про порушення своїх прав унаслідок рішення, дії чи бездіяльності замовника, але до дня укладення договору про закупівлю.
ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ
22.05.2024 року відбувся аукціон по закупівлі «Послуги у сфері поводження з радіоактивними, токсичними, медичними та небезпечними відходами (послуги із збирання, навантаження, перевезення, зберігання, утилізації, знешкодження небезпечних медичних відходів категорії «В» та категорії «С», інших небезпечних та фармацевтичних відходів, з наданням відповідного паковання)» ідентифікатор закупівлі UA-2024-04-23-006576-a.
Протоколом уповноваженої особи Замовника № 303 від 28 травня 2024 року тендерну пропозицію ТОВ «ОЛЕСТАС ЕКО» було відхилено.
Учасник-скаржник категорично не погоджується із таким рішенням Замовника та вимагає скасувати його з підстав незаконності, необґрунтованості та порушення принципів об’єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій, з огляду на наступні обставини.
Замовником у Протокольному рішенні (протоколі) уповноваженої особи №303 від 28 травня 2024 року причину відхилення учасника ТОВ «ОЛЕСТАС ЕКО» вказано:
«Замовником було розміщено «повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей».
На вимогу про усунення невідповідностей Учасником ТОВ «ОЛЕКСТАС ЕКО» були надані документи, які частково не відповідають вимогам, а саме:
В документах пропозиції на виконання вимог п.1.3. Додатку 2 до тендерної документації щодо «надання копії підтверджуючих документів про право власності, у разі користування на підставі володіння; у разі користування на підставі оренди договір оренди;» учасником надано договір оренди № 195-А від 01.07.2015 з подальшою пролонгацією. Додатковою угодою від 29.03.2023 року №12 до цього договору зазначено, що термін дії договору встановлюється по 31.12.2025 року.
Замовником у вимозі про усунення невідповідностей вимагалось надати Договір оренди нежитлового приміщення завірений згідно чинного законодавств з урахуванням ч. 2 ст. 793 Цивільного кодексу України, Договір найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) строком на три роки і більше підлягає нотаріальному посвідченню, крім договору, предметом якого є майно державної або комунальної власності, який підлягає нотаріальному посвідченню у разі, якщо він укладений на строк більше п’яти років.
Натомість, Учасником на виконання даної вимоги надається новий договір оренди від 21.05.2024 року №195 А, з терміном діі до 31.12.2025 року, згідно якого учасник ТОВ «ОЛЕСТАС ЕКО» орендує:
1. Нежитлове приміщення загальною площею 646,0 м2 з яких:
- Для розміщення обладнання та здійснення діяльності з управління відходами (у т.ч. небезпечними) збирання, видалення та відновлення - 534,80 м2.
- Для розміщення персоналу, побутових та інших потреб - 111,20 м2
2. Промисловий майданчик з бетонним вимощенням площею 1400 м2, який складається з:
- Майданчиків для зберігання відходів (у т.ч. у спеціальній тарі), бетонного вимощення накритого навісом.
3. Бетонне вимощення загальною площею 1000 м2 для розміщення устаткування та заїзду-виїзду автотранспорту.
З огляду зазначеного, площа орендованого промислового майданчику згідно договору оренди нежитлового приміщення № 195А від 21.05.2024 р. не відповідає площі зазначеній в довідці про наявність приміщень необхідних для надання послуг згідно умов тендерної документації (відповідно до вимог п.1.3 Додатку 2 до тендерної документації), згідно якої учасник зазначає про наявність виробничих приміщень, а саме: Промисловий майданчик: нежитлове приміщення, площею 534,80 м2, (бетонне замощення) площею 3000 м2 та бетонна огорожа, розташовані за адресою: м. Черкаси, проїзд Енергобудівельників, 4.
Враховуючи викладене, учасник ТОВ «ОЛЕКСТАС ЕКО» не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, під час виправлення виявлених замовником невідповідностей, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.
Відхилити тендерну пропозицію ТОВ «ОЛЕКСТАС ЕКО» на підставі абзацу 5 підпункту 1 пункту 44 Особливостей»
Проте, учасник ТОВ «ОЛЕСТАС ЕКО» категорично не погоджується із вказаним рішенням щодо відхилення його тендерної пропозиції та звертає увагу Антимонопольного комітету на упереджений та необ’єктивний розгляд його тендерної пропозиції.
Умовами тендерної документації по закупівлі «Послуги у сфері поводження з радіоактивними, токсичними, медичними та небезпечними відходами (послуги із збирання, навантаження, перевезення, зберігання, утилізації, знешкодження небезпечних медичних відходів категорії «В» та категорії «С», інших небезпечних та фармацевтичних відходів, з наданням відповідного паковання)», ідентифікатор закупівлі UA-2024-04-23-006576-a, було визначено наступні вимоги, а саме у Додатку 2 до тендерної документації вимагалось:
«Учасники у складі пропозиції повинні надати:
1.1. Довідка про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій необхідної для надання послуг згідно умов тендерної документації (наведено нижче).
На підтвердження інформації стосовно наявності обладнання та матеріально-технічної бази, зазначеної в довідці, учасник має надати документи:
надати копії підтверджуючих документів про право власності, у разі користування на підставі володіння; договір оренди, у разі користування на підставі оренди;
1.3. Довідка про наявність приміщень необхідних для надання послуг згідно умов тендерної документації (наведено нижче).
На підтвердження інформації вказаної в довідці :
- надати копії підтверджуючих документів про право власності, у разі користування на підставі володіння; у разі користування на підставі оренди договір оренди;
у разі користування на праві суборенди - договір суборенди разом із договором оренди між власником приміщення та первинним орендарем;
- надати у складі пропозиції скан-копію ситуативної карти-схеми розташування виробничих площ об’єкта оброблення небезпечних відходів, що підтверджує наявність приміщення для розміщення персоналу, що обслуговує об’єкт оброблення небезпечних відходів.»
На виконання вищевказаної вимоги учасником ТОВ «ОЛЕСТАС ЕКО» у складі документів тендерної пропозиції було надано в тому числі копію договору оренди № 195-А від 01.07.2015, строком дії до 01.07.2017 року з правом сторін на подальшу його пролонгацію.
Додатковою угодою від 29.03.2023 року №12 до цього договору його Сторони визначили, що термін дії договору встановлюється по 31.12.2025 року, що повністю відповідає і вимогам чинного законодавств і підтверджує відповідність учасника умовам тендерної документації.
Проте, Замовником під час оцінювання документів тендерної пропозиції учасника ТОВ «ОЛЕСТАС ЕКО», що стосується зокрема Договору №195-А від 01.07.2015 року, було допущено одразу декілька фундаментальних помилок.
За змістом частини 1 статті 637 Цивільного Кодексу тлумачення умов договору здійснюється відповідно до статті 213 Цивільного Кодексу. Згідно з частинами 1, 2 статті 213 ЦК зміст правочину може бути витлумачений стороною (сторонами). На вимогу однієї або обох сторін суд може постановити рішення про тлумачення змісту правочину.
Договір прямо визначається як універсальний регулятор приватних відносин, покликаний забезпечити їх регулювання й має бути спрямований на встановлення, зміну або зупинення приватних прав та обов'язків.
Тлумачення правочину – це з’ясування змісту дійсного одностороннього правочину чи договору (двостороннього або багатостороннього правочину), з тексту якого неможливо встановити справжню волю сторони (сторін).
За загальним правилом, договір як універсальний регулятор приватних відносин, є підставою для встановлення (зміни чи припинення) приватних прав і обов`язків та інших наслідків саме для його сторін.
Тобто, по-перше, регулююча сила договору стосується його сторін.
По-друге, в певних випадках не сторона договору може наділятися правами та обов`язками
(наприклад, стаття 636 ЦК України, частина перша статті 816 ЦК України).
По-третє, законодавець в окремих випадках, з урахуванням того, що інші особи (не сторони договору) не можуть ігнорувати існування договору між сторонами, а також фактичне та правове становище, яке є його результатом, передбачає спеціальні правила при «інтервенції» в «чужі» договірні відносини.
З урахуванням принципу тлумачення favor contractus (тлумачення договору на користь дійсності) сумніви щодо дійсності, чинності та виконуваності договору (правочину) повинні тлумачитися судом на користь його дійсності, чинності та виконуваності.
Замовник допустив трактування та оцінку умов договору, стороною якого він не являється, що суперечить нормам Цивільного кодексу, зокрема ст. 213, яка чітко регламентує, що зміст правочину може бути витлумачений стороною (сторонами), або на вимогу однієї або обох сторін суд може постановити рішення про тлумачення змісту правочину.
Проте ніяк не стороння особа, на кшталт Замовника цієї процедури закупівлі.
Водночас, щодо висновку Замовника про необхідність посвідчення Договору оренди № 195-А від 11.07.2015 року, слід зауважити, що Пленум Вищого господарського суду України у своїй Постанові від 29 травня 2013 року N12 «Про деякі питання практики застосування законодавства про оренду (найм) майна» надав таке роз’яснення:
2.9. Якщо із закінченням строку договору найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) його дію було продовжено і наведене призвело до збільшення загального строку користування орендованим майном, який складає понад три роки, це не може бути підставою для визнання такого договору нікчемним у зв'язку з відсутністю його нотаріального посвідчення та державної реєстрації, якщо на момент укладення такого договору він відповідно до частини другої статті 215 ЦК України відповідав вимогам частини другої статті 793 та статті 794 ЦК України.
У разі якщо внаслідок внесення змін до договору така його істотна умова як строк його дії сторонами визначено більше, ніж три роки (а саме, якщо додатковою угодою відповідним чином змінюється пункт договору, який передбачав менш ніж трирічний строк), то, за загальним правилом, передбаченим статтею 654 ЦК України, відповідна додаткова угода чи договір у редакції такої угоди підлягають нотаріальному посвідченню, якщо інше не встановлено договором. Таким чином, у випадку неодноразової пролонгації договору оренди будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) на підставі статті 764 ЦК України чи частини другої статті 17 Закону України "Про оренду державного та комунального майна" (строк дії якого менший трьох років) немає підстав для його нотаріального посвідчення та державної реєстрації.
Отже, учасник ТОВ «ОЛЕСТАС ЕКО» наданням вказаного договору виконав вимоги тендерної документації, а тому у Замовника були відсутні підстави для розміщення такому учаснику повідомлення з усунення невідповідності, оскільки вказаної невідповідності фактично не було.
Крім того, наданням учасником ТОВ «ОЛЕСТАС ЕКО» на усунення невідповідності нового Договору № 195А від 21.05.2024 року оренди нежитлового приміщення строком дії до 31.12.2025 також виконано вимогу тендерної документації щодо підтвердження наявності в учасника матеріально-технічної бази.
Посилання Замовника у Протоколі № 303 від 28.05.2024 року на те, що учасником ТОВ «ОЛЕСТАС ЕКО» у довідці про наявність матеріально-технічної бази вказано площу орендованого бетонного замощення 3000 м2 замість 1000 м2 є формальною помилкою і опискою, такою, що не змінює зміст вказаної інформації та не спростовує її.
Звертаємо увагу Комісії, що умовами тендерної документації не вимагалось надання від учасників інформації щодо орендованих ними площ, отже підстава, вказана Замовником для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ОЛЕСТАС ЕКО» є необґрунтованою і незаконною, а тому рішення Замовника, оформлене протоколом уповноваженої особи №303 від 28 травня 2024 року є таким, що підлягає скасуванню.
З огляду на вищезазначене, при розгляді тендерної пропозиції учасника ТОВ «ОЛЕСТАС ЕКО» та оформлення результатів такого розгляду Протоколом уповноваженої особи №303 від 28.05.2024 року, Замовником грубо порушено вимоги частини 1 статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно до якої закупівлі здійснюються за принципами об’єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій, запобіганні корупційним діям і зловживанням.
Так, нормативно-правовим актом, що установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади є Закон України «Про публічні закупівлі». Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Статтею 19 Конституції України передбачено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Звертаємо увагу Антимонопольного комітету на доктрину заборони суперечливої поведінки (лат. venire contra factum proprium). Певне відображення цієї доктрини у нашому законодавстві знаходиться у п. 6 ст. 3 Цивільного кодексу України, де зазначено, що однією із засад цивільного законодавства є добросовісність.
Доктрина venire contra factum proprium (заборони суперечливої поведінки), базується ще на римській максимі – «non concedit venire contra factum proprium» (ніхто не може діяти всупереч своїй попередній поведінці). В основі доктрини venire contra factum proprium знаходиться принцип добросовісності. Поведінкою, яка суперечить добросовісності та чесній діловій практиці, є, зокрема, поведінка, що не відповідає попереднім заявам або поведінці сторони, за умови, що інша сторона, яка діє собі на шкоду, розумно покладається на них (постанова Об’єднаної палати Касаційного цивільного суду Верховного Суду від 10.04.2019 у справі №390/34/17).
Суб`єкт владних повноважень не може обґрунтовувати правомірність рішення, що оскаржується, іншими обставинами, ніж ті, що зазначені безпосередньо в документів, що оскаржується. За іншого підходу суб`єкт владних повноважень міг би самостійно та довільно змінювати (доповнювати) обґрунтування своїх дій (рішень) після їх вчинення (ухвалення), що не сумісне з принципами правової визначеності та належного урядування, які є фундаментальними для правової держави (Постанова ВС у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, винесена 28 травня 2020 року у справі № 826/17201/17).
Виходячи з принципу «належного урядування», державні органи зобов`язати діяти вчасно та в належний спосіб, а держава не повинна отримувати вигоду у вигляді поновлення судами строку на оскарження судових рішень та виправляти допущені органами державної влади помилки коштом приватної особи, яка діяла добросовісно (у такій ситуації - коштом платника податку у зв`язку з порушенням принципу остаточності судового рішення, прийнятого на користь такого платника податку) Постанова ВС у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, винесена 28 лютого 2020 року у справі № П/811/1015/16.
Враховуючи вищенаведене, слід зазначити, що принцип «належного урядування» має надзвичайно важливе значення для забезпечення правовладдя в Україні.
Неухильне дотримання основних складових принципу «належного урядування» забезпечує прийняття суб’єктами владних повноважень легітимних, справедливих та досконалих рішень. Крім того, принцип «належного урядування» підкреслює те, що між людиною та державою повинні бути вибудовані саме публічно-сервісні відносини, у яких інституції та процеси служать всім членам суспільства.
Відповідно до п. 4 ч. 1 Закону України «Про антимонопольний комітет України», у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет має повноваження, зокрема, перевіряти суб’єкти господарювання, об’єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.
Рішення Замовника, що викладене у Протоколі щодо прийняття рішення уповноваженою особою №303 від 28.05.2024 року порушує, зокрема, права Скаржника на об’єктивний та неупереджений розгляд Пропозицій учасників Процедури закупівлі, недискримінаційний підхід, прозорість на всіх стадіях закупівель тощо, а також інші права та законні інтереси.
Метою Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
У зв’язку із вищевикладеним, керуючись статтею 18 Закону України «Про публічні закупівлі», з урахуванням особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених Постановою Кабміну від 12 жовтня 2022 р. № 1178, –
ПРОСИМО:
Зобов’язати Замовника, Комунальне некомерційне підприємство «Київський міський клінічний онкологічний центр» Виконавчого органу Київської міської ради(Київська міська державна адміністрація), скасувати Протокольне рішення (протокол) уповноваженої особи №303 від 28.05.2024 року про відхилення тендерної пропозиції ТОВ "ОЛЕСТАС ЕКО" по процедурі закупівлі з особливостями «Послуги у сфері поводження з радіоактивними, токсичними, медичними та небезпечними відходами (послуги із збирання,навантаження, перевезення, зберігання, утилізації, знешкодження небезпечних медичних відходів категорії «В» та категорії «С», інших небезпечних та фармацевтичних відходів, з наданням відповідного паковання)», ідентифікатор закупівлі UA-2024-04-23-006576-a.
Додатки:
1. Протокольне рішення (протокол) уповноваженою особи №303 від 28.05.2024 р.
2. Тендерна документація на закупівлю «Послуги у сфері поводження з радіоактивними, токсичними, медичними та небезпечними відходами (послуги із збирання,навантаження, перевезення, зберігання, утилізації, знешкодження небезпечних медичних відходів категорії «В» та категорії «С», інших небезпечних та фармацевтичних відходів, з наданням відповідного паковання)», ідентифікатор закупівлі UA-2024-04-23-006576-a.
3. Копія Договору оренди №195-А від 11.07.2015 року з додатковими угодами.
4. Копія Договору оренди №195А від 21.05.2024 року.
5. Довідка про наявність матеріально-технічної бази.
Директор
ТОВ «ОЛЕСТАС ЕКО» Чуприна О.О.
Розгорнути
Згорнути