В Додаток 1 до тендерної документації (Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідна технічна специфікація) викладені вимоги є дискримінаційними, такими що обмежують конкуренцію та не дають замовнику жодних переваг для Замовника в оцінці якості запропонованого товару. В зазначеному додатку відсутні жодні вимоги за якими Замовник міг би оцінити якість запропонованого товару, наприклад наявність сертифікату якості, паспорту, або декларації на запропонований товар. У зв'язку із вище викладеними та з метою рівноправності та прозорості процедури закупівлі вимагаємо виключити нижче зазначені дискримінаційні вимоги, а саме:
2.1. Учасник повинен мати склад паливно-мастильних матеріалів (нафтобазу). У складі тендерної пропозиції учасник має надати опис складу паливно-мастильних матеріалів (нафтобази) із зазначенням адреси знаходження складу (нафтобази) та документ, який посвідчує право власності або право господарського відання, у разі оренди – чинний договір оренди на склад (нафтобазу), у разі зберігання нафтопродуктів – чинний договір зберігання.
2.3. У складі тендерної пропозиції учасник має надати на кожен транспортний засіб, який планується залучатися до виконання умов договору про закупівлю чинний поліс обов’язкового страхування цивільно-правової відповідальності та діючий протокол перевірки технічного стану транспортного засобу.
2.4. У складі тендерної пропозиції учасник має надати на кожен транспортний засіб, який планується залучатися до виконання умов договору про закупівлю копії чинних свідоцтв про допущення транспортних засобів до перевезення визначених небезпечних вантажів.
Розгорнути
Згорнути
відповідь:
Доброго дня! Стосовно Вашого звернення, повідомляємо, що законодавством України у сфері публічних закупівель не визначено поняття дискримінації та її форм. Однак, міжнародним правом в цій сфері закріплено чіткі засадничі рамки, якими держави повинні керуватися на національному рівні. Європейський суд з прав людини дав роз'яснення визначенню дискримінація: «Відмінність у поводженні є дискримінаційною, якщо вона «не має об'єктивного і розумного виправдання», тобто якщо вона не переслідує «законної мети» або відсутня «розумна відповідність використовуваних засобів і переслідуваної мети». Отже, дискримінацію можна охарактеризувати, як протилежність рівності, що являє собою різне ставлення одних осіб до інших через наявність або відсутність у них певних ознак. Разом з тим, не завжди різне ставлення являє собою дискримінацію. Якщо підставою для різного ставлення є об'єктивно виправдані ознаки або ті, які мають раціональне обґрунтування, то дискримінація відсутня. Виходячи з наведеного можна зробити висновок, що для кваліфікації дискримінації необхідно встановити: чи мало місце різне ставлення до осіб (розрізнення), чи призвело воно до обмеження або позбавлення прав особи, за якою ознакою здійснювалось розрізнення, та чи була ознака об'єктивно виправданою або чи мала вона раціональне обґрунтування. Тобто «дискримінація» у застосуванні до процедур закупівель - це суб'єктивне ставлення замовника торгів до учасників, що має метою чи наслідком обмеження, позбавлення передбачених законом прав, надання переваг на підставі ознак, які не мають раціонального обґрунтування або не є об'єктивно виправданими.
Вищезазначене ґрунтується на підставі ґрунтовного аналізу судової практики, зокрема рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 4 квітня 2019 року справа № 640/19876/18 (з повним текстом судових рішень Ви маєте змогу ознайомитися у відкритому Єдиному державному реєстрі судових рішень). Так, у означеному рішенні, суд робить висновок, «що Законом України «Про публічні закупівлі», який є спеціальним в рамках досліджуваних правовідносин, не визначено поняття «дискримінаційні вимоги», що позбавляє можливості визначити зміст принципу «недискримінації учасників», відповідно до даного Закону. На переконання суду, належним обґрунтуванням принципу «недискримінації учасників» є – забезпечення недопущення зменшення (або збільшення) прав будь-якого учасника торгів з одночасним дотриманням рівності можливостей всіх потенційних учасників процедури публічної закупівлі» (цього принципу ми й неухильно дотримуємося під час проведення публічних закупівель). Той самий суд, вже у іншому рішенні від 18 червня 2019 року справа № 826/2016/16 наголошує, що «незгода учасника процедури закупівлі з запропонованими умовами (умовою) самі по собі не можуть свідчити про їх дискримінаційний характер, оскільки будь-яка умова тендерної документації може тлумачитися як дискримінаційна щодо учасника, який їй не відповідає. Для обґрунтування порушення вимог законодавства запровадженням конкретної вимоги, зокрема, її дискримінаційного характеру, посилань на загальні положення законодавства недостатньо». Наостанок, вважаємо за доцільне ознайомити Вас ще з одним рішенням цього ж суду, а саме від 6 вересня 2018 року справа №826/10864/17, у якому суд зазначає, що «З аналізу вказаної заяви судом встановлено, що позивачем в ній не зазначено про те, в чому саме полягає порушення конкретно його прав чи законних інтересів, а не абстрактних «потенційних учасників». Таким чином, незгода будь-якого потенційного учасника процедури закупівлі з запропонованими умовами (умовою) тендерної документації сама по собі не свідчить про їх дискримінаційний характер, оскільки, будь-яка умова тендерної документації може тлумачитися як дискримінаційна ЩОДО УЧАСНИКА, ЯКИЙ ЇЙ НЕ ВІДПОВІДАЄ.
Не надаючи доказів неможливості оформлення запитуваного документу, оскарження вказаної вимоги ґрунтується не на конкретних відсутностях таких можливостей скаржника виконати умови закупівлі, а на припущеннях та небажанні прикласти зусилля для належної підготовки до тендеру.
Отже, на підставі вищевикладеного, звертаємо Вашу увагу, що вимоги тендерної документації, згадані у Вашому зверненні, стосуються всіх без виключень учасників, які мають намір взяти участь у даній закупівлі, крім того замовник має право зазначити будь-яку інформацію чи встановити вимоги по тексту тендерної документації, яка (які) не суперечить законодавству. Вами не доведено та документально не підтверджено, що Ви не маєте можливості надати зазначені у зверненні документи, тому, як наслідок Ваше звернення не підлягає задоволенню.
Дякуємо за звернення!