Шановний замовнику!
Відповідно до вимог пункту 1 Додатку 3 до Оголошення про проведення спрощеної закупівлі, замовник вимагає надання учасниками, зокрема, ПРОТОКОЛІВ ВИПРОБУВАНЬ та сертифікату відповідності, ВИДАНИХ УЧАСНИКУ.
З цього приводу слід зауважити, що відповідно до вимог пункту 29 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178, у разі здійснення закупівель, в тому числі, бензину, дизельного пального, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).
Вимоги до палива, яке є предметом закупівлі, встановлені Технічним регламентом щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 № 927 (далі – Технічний регламент).
Згідно з пунктом 3 Технічного регламенту, документ про якість (ПАСПОРТ ЯКОСТІ) палива - документ, що містить дані для ідентифікації та фактичні значення показників якості нафтопродуктів, отримані в результаті лабораторних випробувань, а також інформацію про їх відповідність вимогам нормативних документів. При цьому, партія палива - будь-яка кількість палива однієї марки, що супроводжується одним документом про якість (ПАСПОРТОМ ЯКОСТІ) палива.
Відповідно до пункту 7 Технічного регламенту, на вимогу споживача (користувача) розповсюджувач повинен надати копію документа про якість (ПАСПОРТ ЯКОСТІ) палива та копію ДЕКЛАРАЦІЇ ПРО ВІДПОВІДНІСТЬ.
Пунктом 8 Технічного регламенту передбачено, що кожна партія палива, що вводиться в обіг або перебуває в обігу, повинна мати документ про якість (ПАСПОРТ ЯКОСТІ) палива.
Технічний регламент НЕ ВІДНОСИТЬ «протоколи випробувань» до документів про якість товару. «Протоколи випробувань» НЕ Є ДОКУМЕНТАМИ ПРО ЯКІСТЬ ПАЛИВА.
Отже, вимога щодо надання у складі тендерної пропозиції копії ПРОТОКОЛІВ ВИПРОБУВАНЬ, є БЕЗПІДСТАВНОЮ ТА НЕЗАКОННОЮ.
Враховуючи наведене, просимо внести зміни до Оголошення, а саме, ВИКЛЮЧИТИ з нього вимоги, які передбачають надання учасниками протоколів випробувань.
Крім того, пунктом 1 Додатку 3 до Оголошення передбачено, що протоколи випробувань та сертифікати відповідності мають бути ВИДАНІ УЧАСНИКУ.
Не заперечуючи проти необхідності надання, як такого, Сертифікату відповідності на пальне, яке є предметом закупівлі, вважаємо необхідним зауважити, що вимога про те що він має бути ВИДАНИЙ УЧАСНИКУ, обмежує можливості участі у цій закупівлі для учасникиів, які мають чинні сертифікати відповідності, однак які видані не на їх ім’я.
Така вимога Оголошення порушує вимоги частини 5 статті 14 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно до якої Оголошення про проведення спрощеної закупівлі та вимоги до предмета закупівлі не повинні містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Вимоги до здійснення оцінки відповідності пального вимогам технічних регламентів (результати яких оформлюються у формі Сертифікатів відповідності) визначені Законом України «Про технічні регламенти та оцінку відповідності». Відповідно до вимог частини 2 статті 25 зазначеного Закону, процедури оцінки відповідності вимогам технічних регламентів застосовуються ВИРОБНИКАМИ, а у випадках, в яких згідно з відповідними технічними регламентами обов’язки виробників покладаються на імпортерів, розповсюджувачів або інших осіб, - імпортерами, розповсюджувачами чи іншими особами.
При цьому, вимоги до дизельного палива, яке є предметом закупівлі, встановлені Технічним регламентом щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 № 927.
Зазначений Технічний регламент НЕ ЗОБОВ’ЯЗУЄ інших учасників ринку, ніж виробники (імпортерів, розповсюджувачів), замовляти здійснення оцінки відповідності пального вимогам технічних регламентів, за умов наявності чинного Сертифіката відповідності, виданого ВИРОБНИКУ.
Таким чином, вимога замовника щодо надання сертифікату відповідності ВИДАНОГО САМЕ УЧАСНИКУ, штучно обмежує можливість участі у торгах для учасників, які мають відповідний Сертифікат відповідності, однак який (згідно з вимогами Закону України «Про технічні регламенти та оцінку відповідності») виданий НА ІМ’Я ВИРОБНИКА.
Аргументи про те, що будь-який учасник може ініціативно звернутися до органу з оцінки відповідності та замовити сертифікат відповідності на своє ім’я - не витримують критики, адже, по-перше, закон НЕ ВИМАГАЄ цього від учасників, які є розповсюджувачами пального та мають чинні сертифікати відповідності, видані на ім’я виробника, і по-друге, тривалість процедури здійснення оцінки відповідності пального вимогам технічних регламентів не дозволить вчасно отримати такий сертифікат, та, відповідно, взяти участь у закупівлі.
За умов такого штучного обмеження кількості ймовірних учасників цієї закупівлі, участь у ній візьмуть лише компанії, які були заздалегідь проінформовані про встановлення замовником такої нетипової та протизаконної обмежувальної вимоги. Зазначене надасть таким компаніям можливість отримати прибутки, недосяжні за умов існування суттєвої конкуренції, що також призведе до надмірного витрачання коштів замовника.
У свою чергу, наявність такої впевненості може свідчити про існування негласних попередніх домовленостей між замовником та таким учасником, що має ознаки протиправних та корупційних діянь, які переслідуються законом.
Враховуючи наведене, з метою недопущення обмеження, спотворення та усунення конкуренції під час здійснення цієї закупівлі, не допущення надмірного витрачання коштів замовника, а також з метою упередження вчинення протиправних корупційних дій, пропонуємо добровільно внести зміни до пункту 1 Додатку 3 до Оголошення, ВИКЛЮЧИВШИ з нього відповідні незаконні вимоги.».
У разі відмови від усунення з Оголошення зазначеної незаконної вимоги, залишаємо за собою право поінформувати відповідні правоохоронні та контролюючі органи.
Розгорнути
Згорнути
відповідь:
Шановний потенційний Учасник! Замовник не погоджується та заперечує факт наявності дискримінаційного характеру положення тендерної документації. Звертаємо увагу, що замовник визначає ряд кваліфікаційних критеріїв, технічних характеристик на власний розсуд із дотриманням базових принципів здійснення закупівель, та із врахуванням особливостей предмету закупівлі. Метою кваліфікаційних, технічних вимог є створення передумов для належного укладення договору та подальшого його виконання, недопущення недобросовісних потенційних Учасників.
Замовник не зобов’язаний змінювати умови документації таким чином, що Скаржник прийняв участь в торгах, якщо це має наслідком невідповідність кваліфікаційним та технічним вимог, які є вкрай необхідні для забезпечення належного виконання умов договору, укладеного за результатами торгів.
Ми, як Замовник, в даній процедурі закупівлі, застосовуємо спрощену процедуру закупівлі, відповідно вимог абзацу другого пункту 8 особливостей здійснення оборонних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 11.11.2022р. №1275, та розпорядження Головного управління НГ України від 15.03.2024 року №27/11/4/3-5941.
Нами, Замовником торгів, було проведено попередній аналіз щодо наявності конкуренції на ринку при встановленні вимог, на які Скаржник посилається, за результатами якого підтверджуємо безумовну конкуренцію. Конкуренція присутня при наявності 2х і більше постачальників.
Дане положення тендерної документації не створює обмеження щодо участі в торгах лише учасникам-виробникам палива, а надає правові гарантії наявності договірних відносин учасника з виробником палива, пояснює правовий механізм законності отримання палива учасником, порядок відпуску товару на АЗС. Учасники не повинні бути виробником палива, він повинен мати господарські відносини, які регулюються чинним законодавством України, а саме: положеннями ЦКУ, ГКУ, та самого договору із виробниками продукції або їх офіційним дистриб’юторами.
Дану вимогу Замовник торгів вважає законною та необхідною це по-перше.
По-друге дане запитання вже не вперше ставиться нам від Учасників і ми вкотре готові надати наступне пояснення:
1. Всі документи, які перераховані в Додатку № 2 є чинними на території України, порядок їх отримання, терміни дії, зовнішній вигляд та інше визначено відповідними нормативними документами.
2. Вимога стосовно надання документів які видані саме Учаснику - сертифікат відповідності Технічному регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив та ДСТУ який видається уповноваженим (акредитованим) органом з оцінки відповідності, строк дії якого є не менший ніж строк дії договору про закупівлю та надання договору з уповноваженим (акредитованим) органом з оцінки відповідності, який видав сертифікат, зумовлена тим, що Замовник розуміє всі ризики та фальсифікації (ухилення від сплати мит, акцизів та інше), які можуть бути на ринку нафтопродуктів. Враховуючи те, що від виробника до кінцевого споживача пальне може переходити через певну кількість посередників, а також певну кількість відвантажень та завантажень, що може призвести до змішування пально-мастильних матеріалів різних видів котре може призвести до зниження якісних показників пального відносно первинних документів (сертифікату якості, паспортів тощо) виданих (отриманих) заводом виробником або імпортером, вимагається надання саме виданих Учаснику сертифікатів відповідності Технічному регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив та ДСТУ 7688:2015 та декларації про відповідність палива технічному регламенту. Такі документи підтверджують відповідність якісним та технічним характеристикам саме ту партію товару, яка пропонується до поставки Замовнику.
Для підтвердження належної якості запропонованого пального та поставки саме того пального, що пропонується до поставки була добавлена дана вимога. Хочемо зауважити, що на ринку нафтопродуктів є виробники та великі імпортери, які мають дійсні документи які видані на їх їм’я та мають чималий досвід у виконанні подібних поставок нафтопродуктів. Наявність документів у оголошенні, які не може подати один постачальник у зв’язку з їх відсутністю у нього, але можуть надати інші постачальники не є дискримінаційною умовою.
Відповідно до пункту 24 Технічного регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив – «випробування палив для підтвердження виконання вимог цього Технічного регламенту проводяться акредитованими випробувальними лабораторіями, визначеними у встановленому Мінекоенерго порядку.» Від так, наявність протоколу випробувань виданим уповноваженою (акредитованою) лабораторію, є обов’язковим фактом для учасника як потенційного постачальника. Тож дана вимога не є дискримінаційною з огляду на те, що наявність даних документів у учасника як потенційного постачальника, передбачена вимогами Технічного регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив та свідчить про гарантування якості товару, що пропонується до постачання. Відповідно до цього Замовник вправі вимагати від учасників документи, які підтверджують якість пального і підтверджують реальність здійснення перевірки якості таких товарів.
Замовник вважає необхідним, щоб учасник торгів брав на себе відповідальність щодо якості поставленої продукції шляхом оформлення декларації про відповідність вимогам Технічного регламенту. Відповідно до вимог Технічного регламенту декларація про відповідність складається за результатом проведеної оцінки відповідності на підставі сертифікату відповідності (якщо оцінка проводилась за модулем А1) або іншого документа, передбаченого Постановою КМ України «Про затвердження модулів оцінки відповідності, які використовуються для розроблення процедур оцінки відповідності, та правил використання модулів оцінки відповідності» від 13.01.2016 року №95. При оформлені сертифіката відповідності, органом з оцінки відповідності зазначається протоколи випробувань, наданих акредитованою випробувальною лабораторією на підставі проведених досліджень зразка, що відібрано від партії продукції, яка виставляється Учасником на торги.
Надання учасником вищевказаних документів Замовник вважає підтвердженням проведення процедури оцінки відповідності та належної якості пального.
Додатково хочемо зазначити, що вимога стосовно наявності даних документів у учасника, є постійною в наших аналогічних закупівлях і кожен учасник при бажанні взяти участь у закупівлі міг їх належним чином отримати у разі відсутності.
Сертифікати відповідності, видані на ім’я Учасника, протоколи випробувань є беззаперечним аргументом про наявність договірних відносин із виробниками палива, офіційними представниками, та вкотре підтверджує факт безперебійної, своєчасної поставки пального на АЗС та відпуску пального автомобілям замовника, добросовісність та своєчасність виконання договірних зобов’язань із замовником торгів.
Замовник визначає ряд технічних характеристик на власний розсуд із дотриманням базових принципів здійснення закупівель, та із врахуванням особливостей предмету закупівлі. Метою технічних вимог є створення передумов для належного укладення договору та подальшого його виконання, недопущення недобросовісних Учасників. Замовником не було включено умови тендерної документації, які б покладали обов’язок на учасників щодо надання документів в складі тендерної пропозиції, які не передбачені законодавством України. В процесі організації торгів Нами враховано всі законодавчі акти, які регулюють специфіку поставки палива, не порушено жодну норму законодавства.
Враховуючи зазначене, не вбачається дискримінаційних вимог та доцільності щодо внесення змін до Оголошення.