1 січня набуває чинності Закон України “Про оборонні закупівлі”. Він вводить нову процедуру “спрощені торги”. Розбираємося, що це за процедура, і чи справді вона потрібна.

Значна частина алгоритму “спрощених торгів” успадкована з “переговорної процедури для потреб оборони” з чинного Закону “Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт та послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони”.  

Державні замовники у сфері оборони зможуть застосовувати спрощені торги,  якщо відомості про закупівлю не становлять державної таємниці:

• у період дії особливого періоду в Україні; 

• у період введення надзвичайного стану;

• у період проведення антитерористичної операції;

• у період здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації.

Процедуру будуть здійснювати в Prozorro. 

Чим же вона відрізняється від відкритих торгів? 

• Мінімальний період подання пропозицій учасників та ознайомлення з тендерною документацією складає 6 робочих днів. А період оцінки найбільш економічно вигідної пропозиції — 3 робочих дні з правом надання учаснику 24 годин на виправлення невідповідностей вимогам у тендерній пропозиції.
• Період подання скарг на умови тендерної документації — не пізніше 2 робочих днів до завершення періоду подання пропозицій. А період можливості подання скарги на дії замовника щодо кваліфікації становить 4 робочі дні після публікації наміру про укладання договору. До речі, Консультативно-дорадча група з реформи сектору безпеки і оборони пропонує адаптувати оскарження до вимог Закону “Про публічні закупівлі”, щоб можна було оскаржувати рішення замовника щодо кваліфікації учасників одразу після їх прийняття.
• Термін укладання договору становить не менше 4 та не більше 10 робочих днів з дня оприлюднення наміру про укладання договору.

Також процедура передбачає додаткові критерії оцінки пропозицій (стаття 17) та кваліфікаційні критерії (стаття 22), притаманні оборонним закупівлям відповідно до західних практик, на які опирались законотворці. Зокрема, вартість життєвого циклу, наявність сертифікатів відповідності вимогам стандартів НАТО (AQAP), менеджмент якості тощо.

Окрім спрощеної процедури замовники матимуть й інші опції: відкриті торги, закупівлі за рамковими угодами, конкурентний діалог. А за наявності відповідних підстав зможуть також проводити: 

• переговорні процедури згідно з Законом України “Про публічні закупівлі”;

• торги з обмеженою участю з урахуванням особливостей для замовників в сфері оборони;

• закриті закупівлі для предметів, які становлять державну таємницю;

• спрощений відбір без використання електронної системи за нагальної потреби під час дії правового режиму воєнного стану.

Як усе починалося

У 2014 році, коли почалася антитерористична операція внаслідок військової агресії Росії, у нашої армії практично не було запасів. Тому Міністерству оборони дозволили застосовувати переговорну процедуру закупівлі до всіх предметів тилового забезпечення (речове майно, ПММ, продовольче забезпечення тощо). 

Майже одразу виникла проблема, адже існує постійно діючий ринок таких товарів. За якою ціною купувати, та як вибрати учасника переговорної процедури? Ці питання потягнули за собою низку корупційних ризиків, скандалів та затягування планово швидких процедур. 

Саме тоді на початку 2015 року народилась ідея провести експеримент: спробувати в короткі терміни проводити відкритий відбір майбутніх учасників переговорної процедури з визначенням ціни через систему Prozorro, яка в той час перебувала у пілотному режимі. Це знімало питання суб’єктивності при виборі учасника, визначення ціни виходило в прозору площину. А терміни проведення не лише не затягувалися, а в результаті стали значно коротшими, ніж під час класичної переговорки того часу. Такий гібридний алгоритм цілком вкладався в тодішню базу законодавства (на той час ще діяв Закон “Про здійснення державних закупівель”) та потребував винятково підзаконного нормативного врегулювання. 

Експеримент пройшов вдало. Це визнав Уряд, міжнародні партнери та експертне середовище.

На основі експериментальної процедури в 2016 році розробили Закон “Про гарантоване забезпечення потреб оборони”. Він врахував алгоритм процедури, були закладені механізми оскарження процедури та відхилення недобросовісних постачальників, проведення переговорів (в спрощених торгах відсутні). Окрім цього там вперше з’явився вже всім відомий порядок виправлення невідповідностей в документах учасника протягом 24 годин. 

Процедура залишалася значно швидшою за класичні. Станом на початок 2016 року ситуація з забезпеченням Армії та загрозами військової агресії РФ була гострою. Тому, враховуючи політичний консенсус з цього питання, право застосування спецпроцедури надали держзамовникам в сфері оборони на особливий період та період АТО, з обґрунтуванням — для гарантованого забезпечення потреб оборони. Тоді вона отримала неформальну назву “Переговорна процедура для потреб оборони”.

Експеримент у 2015 році та Закон “Про гарантоване забезпечення потреб оборони” змінили систему закупівель в оборонному секторі та мали позитивний ефект у свій час. 

Ситуація зараз

Пройшло п’ять років — ситуація змінилася. Змінився і стан забезпеченості Армії. Замовник об’єктивно має можливість здійснювати ефективне планування для вчасного забезпечення потреб оборони. 

Однак з 2015 року не раз траплялися випадки зловживання правом застосовувати переговорну процедуру для потреб оборони. Найвідоміший з них — закупівля поліцейських гібридних автомобілів Mitsubishi. 

Проте підозріло виглядає і статистика. Станом на зараз, наприклад, основний замовник в сфері оборони — Міністерство оборони — приблизно ⅔ всіх своїх публічних закупівель здійснює через “переговорну процедуру для потреб оборони”.

Попри очевидні плюси пришвидшеної спецпроцедури, її скорочені терміни тягнуть за собою очевидні ризики та недоліки: 

• замалий термін для повноцінного аналізу тендерної документації та можливості її оскарження для учасників;

• дуже стислий термін надання відповідної документації учасником після публікації наміру про укладання договору;

• можливість замовника укласти договір, якщо є хоча б одна пропозиція (це актуально і виправдано винятково в критичних обставинах гострої необхідності забезпечення потреб оборони, наприклад —  у разі проведення мобілізації).

Чи справді це швидше?

Один з найпопулярніших аргументів замовників, чому цю процедуру необхідно проводити — строки. Але давайте розберемось.

Використовуючи професійний модуль аналітики публічних закупівель proBI, беремо закупівлі, оголошені з травня 2020 року Міністерством оборони України. Адже нова редакція Закону України “Про публічні закупівлі” набула чинності в кінці квітня.

Аналізуємо строки проведення завершених процедур за окремими лотами, для об’єктивності:

Середній термін проведення процедури відкритих торгів — 47,5 днів;

Середній термін проведення “переговорної процедури для потреб оборони” — 44,9 днів.

Отже, строки не дуже відрізняються. Але чому? Переважно, тому що замовники одразу встановлюють довші терміни подання пропозицій, ніж мінімально можливі 6 днів. Окрім цього, причинами можуть бути внесення змін у тендерну документацію, надання роз’яснень, дискваліфікації учасників і багато скарг.

Ефективність

Попри те, що спеціальна процедура дозволяє укласти договір, навіть якщо отримано лише одну пропозицію, третина таких закупівель не відбувається або скасовується.  

Процедура закупівлі або окремий лот не відбуваються, якщо не подано жодної пропозиції або навпаки — усі пропозиції відхилили.

Закупівля може стати неуспішною з різних причин:

• замовник недостатньо попрацював з ринком: погано проінформував та залучив учасників перед проведенням тендеру; 

• через стислі строки потенційні учасники не встигли підготувати пропозиції;

• постачальники просто бояться працювати з бюджетними організаціями, бо вони можуть відстрочувати платежі за договорами, раптово зменшити обсяг закупівлі через скорочення фінансування; водночас за порушення договорів з такими замовниками передбачені штрафи.

Окремо варто звернути увагу на середню кількість учасників в усіх процедурах Міністерства оборони з травня 2020 році в розрізі видів закупівель:

• У відкритих торгах та відкритих торгах з публікацією англійською мовою - 5,48.

• У переговорній процедурі для потреб оборони - 3,37. 

Отже, з ефективністю переговорної процедури для потреб оборони можна посперечатися. Відповідно вже зараз ми можемо робити припущення і щодо того, чи будуть ефективними спрощені торги. На жаль, перспектива невтішна. Водночас нова процедура містить ті ж самі корупційні ризики. Критерій “гарантованого забезпечення потреб оборони” / застосування в період особливого стану / надзвичайного стану / відсічі збройної агресії не є дієвим. 

Рішення проблеми

Сьогодні необхідно визначити додаткові критерії правозастосування цієї процедури: для потреб безпосереднього проведення Операції об’єднаних сил або у разі дії правового режиму надзвичайного стану з можливістю застосування винятково щодо певних категорій закупівель, що необхідні для виконання відповідних завдань. З одного боку, це дозволить проводити швидку ринкову процедуру, коли необхідно. А з іншого — не дасть можливості здійснювати більшість закупівель, уникаючи класичних процедур відкритих торгів, коли для цього немає жодних підстав. 

Спецпроцедура для державних замовників в сфері оборони потрібна та лишатиметься актуальною, але необхідні чіткіші критерії застосування, щоб задовольнити об’єктивні потреби замовника і проводити закупівлі ефективно..

Загалом успішна реалізація нового Закону «Про оборонні закупівлі» надзвичайно сильно залежить від чисельних підзаконних актів, які передбачені цим законом та мають бути розроблені на його виконання. Власне ця робота має стати пріоритетом для відповідальних принаймні на найближчі пів року.

*Аналітичні дані взяти з модулів аналітики proBI та bi.prozorro.org станом на 23.09.2020