«Прямий» договір в інтересах безпеки: об'єктів захисту стало більше, але потрібно обґрунтування
Як і раніше, можна укласти «прямий» договір, якщо розголошення інформації в закупівлі може нести загрозу національній безпеці та / або громадській безпеці і порядку. Але тепер до охоронюваних у такий спосіб об'єктів додали об’єкти енергетичної, газової інфраструктури, електроенергетики, розробки та видобування вуглеводнів:
|
Підпункт 1 пункту 13 Особливостей
|
Було:
|
Стало:
|
1) інформація, що повинна бути оприлюднена в оголошенні про проведення відкритих торгів, належить до інформації з обмеженим доступом або її розголошення під час дії правового режиму воєнного стану може нести загрозу національній безпеці та/або громадській безпеці і порядку.
|
1) інформація, що повинна бути оприлюднена в оголошенні про проведення відкритих торгів та/або в тендерній документації, належить до інформації з обмеженим доступом або коли її розголошення під час дії правового режиму воєнного стану може нести загрозу національній безпеці та/або громадській безпеці і порядку, та/або безпеці об’єктів енергетичної чи газової інфраструктури та/або об’єктів електроенергетики, та/або об’єктів розробки чи видобування вуглеводнів, за наявності відповідного обґрунтування.
|
Підкреслимо, що укладення «прямого» договору з цієї підстави можливе лише «за наявності відповідного обґрунтування».
Яким має бути обґрунтування? Під час вебінару, присвяченого новаціям, представники Мінекономіки пояснили: обґрунтування наявності підстав для укладання «прямого» договору не має встановленої форми або конкретних вимог. При цьому у відповіді на аналогічне питання в запиті 1083/2022 було повідомлено, що підстави, за наявності яких замовник укладає договір про закупівлю без застосування відкритих торгів та / або електронного каталогу для закупівлі товару, можуть бути підтверджені в цілому як внутрішніми документами (наприклад, наказом, розпорядженням, доповідною / службовою запискою, протоколом тощо), так і зовнішніми документами (наприклад, нормативно-правовими актами або листами компетентних органів влади, установ, підприємств, організацій тощо).
Можливість укласти «прямий» договір через перебування в районі бойових дій звужено
За сьомою редакцією Особливостей, для того щоб скористатись підпунктом 2 пункту 13 Особливостей, замовник має перебувати «на території активних бойових дій, які не були завершені на дату укладення договору про закупівлю».
На практиці це означає, що для укладення «прямого» договору (якщо немає інших підстав) замовник має перебувати на «територіях активних бойових дій», передбачених наказом Мінреінтеграції від 22.12.2022 № 309 (зі змінами).
Представники Мінекономіки підтвердили це у вебінарі. Окрім назви території, потрібно враховувати й дату завершення на ній бойових дій. Цей запобіжник команда Dozorro запропонувала спільно з колегами закупівельної спільноти, і його включення до змін, вважаю, допоможе уникнути обходу торгів на відповідних територіях після завершення бойових дій.
Новий перелік територій вужчий, і прив’язка до нього — це значний крок до повернення конкуренції в закупівлі, що дозволить уникнути ризику в частині зловживання правом на укладення «прямого» договору, вже маючи можливість провести відкриті торги, тим паче, що строки їх проведення за Особливостями значно коротші (шпаргалка щодо строків, визначених законодавством у сфері публічних закупівель у відкритих торгах з Особливостями).
Будувати укриття та житло для ВПО все ще можна за «прямим» договором, але лише якщо неможливо вкластися у строки для проведення конкурентної закупівлі
З 25.02.2023, щоб використати підпункт 3 пункту 13 Особливостей, замовник має документально підтвердити, що не може дотриматися строків для проведення відкритих торгів та / або закупівлі через електронний каталог. Тоді можна укласти «прямий» договір для:
- проведення заходів із мобілізації та цивільного захисту;
- будівництва, реконструкції, капітального ремонту та облаштування місць проживання внутрішньо переміщених та евакуйованих осіб; будівництва, реконструкції, капітального або поточного ремонту, облаштування захисних споруд цивільного захисту, у тому числі подвійного призначення, найпростіших споруд, укриттів;
- для підготовки до опалювального сезону.
Конкретних вимог або єдиного переліку документів для підтвердження застосування виключення немає.
Окремо зауважимо, що з сьомими змінами до Особливостей залишилася можливість напряму купувати товари, роботи й послуги для забезпечення функціонування об’єктів критичної інфраструктури. Але відтепер лише тих, що віднесені до І або ІІ категорії критичності.
Для вищезазначених «прямих» закупівель з усіх перелічених підстав необхідно мати документальне підтвердження того, що замовник не може дотриматися строків для конкурентної закупівлі.
Умови для «прямого» договору після невдалих відкритих торгів детальніші
Якщо відкриті торги відмінили через відсутність пропозицій, замовник, як і раніше, може укласти «прямий» договір. При цьому предмет закупівлі, його технічні, кількісні та якісні характеристики, а відтепер і проєкт договору про закупівлю, а також вимоги до суб’єкта, з яким укладається договір про закупівлю, не повинні відрізнятися від вимог, що містились у тендері. Така норма — важливий запобіжник дискримінації у первинному проєкті договору. Також вона наближає «прямі» договори до колишніх переговорних процедур. Фіксація незмінним проєкту договору була серед наших пропозицій до Постанови № 1178, і команда Dozorro вдячна, що її враховано.
У сумі «прямого» договору, який укладають внаслідок відміни торгів, з 25.02.2023 можна враховувати прийнятний відсоток перевищення ціни пропозиції над очікуваною вартістю, якщо умови відміненого тендеру його містили.
Остання зміна видається ризикованою: можна встановити в умовах тендеру дискримінаційні умови та прийнятний відсоток перевищення ціни, а коли жоден учасник не подасть пропозицію — укласти «прямий» договір із урахуванням цього відсотка.
Додано нові підстави для прямої закупівлі за пунктом 13 Особливостей
До переліку виключень за пунктом 13 Особливостей тепер додано підставу, коли напряму можливо придбавати товари, роботи, послуги:
- для проведення заходів, спрямованих на забезпечення захисту об’єктів підприємств, установ та організацій електроенергетичного, ядерно-промислового, вугільно-промислового та нафтогазового комплексів, а також для відновлення зруйнованих або пошкоджених внаслідок збройної агресії рф таких об’єктів.
Вбачається, що ця підстава потребує запобіжників зловживанням. Буде краще, якщо терміновість закупівлі та її належність саме до заходів захисту матиме обґрунтування, а інформація про такі закупівлі — окрім чутливої — буде доступна для громадського контролю.
«Прямі» договори та їх обґрунтування необхідно оприлюднювати, принаймні в частині випадків
Зміни передбачили цю довгоочікувану новацію, життєво необхідну для громадського контролю за витрачанням бюджетних коштів. Відтепер, якщо прямий договір укладають за підпунктами 5 – 11, 14 пункту 13 Особливостей, замовник повинен оприлюднити договір про закупівлю та всі додатки до нього, а також обґрунтування підстави для прямої закупівлі. Оскільки обґрунтування у більшості випадків вже передбачено, така вимога не обтяжить замовника підготовкою додаткових паперів — лише оприлюдненням вже існуючих. Завдяки цій новації громадськість зможе одразу дізнатися, без спрямування додаткових запитів, про зміст договорів та причини укладення «прямих» договорів за підпунктами 5 – 11, 14 пункту 13 Особливостей.
Серед низки пропозицій від команди Dozorro, як покращити Постанову № 1178, публікація причин та документів щодо «прямих» договорів несе чи не найбільше надій на прозорість.
Можливість зазначати в системі місцезнаходження як населений пункт
Жваві дискусії у закупівельній спільноті викликало питання, якою мірою потрібно приховувати місцезнаходження замовника, постачальника та місця поставки (виконання робіт, надання послуг). З однієї сторони, необхідно гарантувати безпеку сторін закупівельного процесу, з іншої — не допустити зловживань, з третьої — залишити простір для власного рішення замовника залежно від ситуації.
У підсумку Постанова № 1178 передбачила: якщо оприлюднення інформації про місцезнаходження замовника та / або постачальника (виконавця робіт, надавача послуг) та / або місце поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг несе загрозу безпеці замовника та / або постачальника, таку інформацію можна зазначати як назву населеного пункту.
Таку можливість передбачено для договорів про закупівлю, звітів про їх виконання, повідомлень про внесення змін до договору та інших випадків оприлюднення інформації в електронній системі.
Підстав для відхилення менше, усе більше недоліків можна виправити
Із 25.02.2023 замовник не може відхилити тендерну пропозицію учасника, якщо надане ним забезпечення тендерної пропозиції не відповідає вимогам тендерної документації; якщо його тендерна пропозиція викладена іншою мовою (мовами), ніж передбачено тендерною документацією.
Можемо припустити, що окреслені зміни мають на увазі, що замовник може надати 24 години на виправлення банківських гарантій та неналежних перекладів, а не відхиляти тендерну пропозицію учасника.
До того ж Постанова № 1178 додатково акцентує на можливості виправлення деяких невідповідностей в інформації та документах технічної частини.
Осіб, пов’язаних з рф та рб, позбавлено майже всіх шансів на участь в українських закупівлях
Коло суб’єктів, у яких заборонено купувати товари, роботи і послуги, нарешті увідповіднено із колом суб’єктів, на користь яких заборонено їх оплачувати. Раніше Постанова № 1178 та постанова КМУ від 03.03.2022 № 187 описували перелік цих суб’єктів по-різному, і фактично учасники з російським слідом менше 25 % мали шанс проникнути в закупівлі, але не мали шансу на оплату, якщо цей слід становив чи перевищував 10 %. Тепер суперечність усунули, і купувати заборонено у:
- громадян рф/рб (крім тих, що проживають на території України на законних підставах);
- юридичних осіб, створених та зареєстрованих відповідно до законодавства рф/рб;
- юридичних осіб, створених та зареєстрованих відповідно до законодавства України, кінцевим бенефіціарним власником, членом або учасником (акціонером), що має частку в статутному капіталі 10 і більше відсотків, якої є рф/рб, громадянин рф/рб (крім тих, що проживають на території України на законних підставах), або юридичних осіб, створених та зареєстрованих відповідно до законодавства рф/рб.
Виглядає, що останнє речення сформульовано не зовсім коректно. Але сподіваємось, що тлумачення норми буде однозначним, і українських юросіб із російськими/білоруськими засновниками з часткою 10 % і більше будуть відхиляти. Конкретизовано також заборону придбавати товари походженням з рф/рб.
Впорядковано звітування про договори про закупівлю
Замовники ставили чимало питань, яку інформацію оприлюднювати про закупівлі, особливо з урахуванням численних змін. Під час вебінару представники Мінекономіки презентували таблицю, яка увібрала орієнтовний перелік інформації та / або документів, що публікуються, за кожним методом закупівлі. Таку таблицю можна побачити в додатку до листа Мінекономіки № 3323-04/8463-06 від 28.02.2023.
Відсутність корупції та несудимість тепер підтверджуємо щодо керівника (!), а відсутність санкцій — додатково щодо бенефіціарів та засновників
Серед підстав відмовити в участі у закупівлі та відхилити пропозицію учасника, передбачених статтею 17 Закону та пунктом 44 Особливостей, були і залишаються, зокрема:
- притягнення до відповідальності за корупційне правопорушення або правопорушення, пов’язане з корупцією;
- непогашена або незнята судимість за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов’язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів);
- відповідальність за вчинення правопорушення, пов’язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми;
- санкція у вигляді заборони на здійснення в особи публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України «Про санкції».
Раніше наявність або відсутність цих обставин перевіряли та підтверджували щодо службової (посадової) особи учасника, уповноваженої представляти його інтереси (відсутність корупції, використання дитячої праці та торгівлі людьми) або яка підписала тендерну пропозицію (відсутність судимості), а відсутність застосованих санкцій — щодо учасника в цілому.
Лютневі зміни до Постанови № 1178 торкнулися і цих норм. Тепер відмову в участі та відхилення застосовують до учасників, у яких під відповідні заборони щодо корупції, судимості за корисливі злочини, використання дитячої праці та торгівлю людьми підпадає КЕРІВНИК. Відповідно, відсутність цих підстав перевіряють саме щодо керівника. Що стосується відсутності санкцій, тепер для участі в закупівлі під санкціями не має бути ані учасник, ані його кінцевий бенефіціарний власник, ані член або учасник (акціонер).
Припускаємо, що необхідність отримання довідки про несудимість на керівника може ускладнити участь великих компаній із розгалуженою структурою, а також компаній-нерезидентів. Підтвердити відсутність санкцій можна буде самодекларуванням у системі, але перевірка його правдивості може бути ускладнена для акціонерних товариств та підприємств із великою кількістю засновників. До того ж станом на початок березня 2023 року технічно зміни в самодекларуванні ще не реалізовані в системі Prozorro.
Загальні судження
Підсумовуючи, ми раді відзначити в цілому правильний напрямок, у якому рухається правове поле закупівель — до більшої конкурентності, прозорості та обґрунтованості. Надзвичайно корисним для громадського контролю стане оприлюднення прямих договорів на надпорогові суми та обґрунтування їх укладення. Попри те, що до підстав для прямих договорів додали нові, інші — ретельно переглянули та звузили. Завдяки цьому закупівлі на мільярди гривень повертаються в конкурентне поле. Учасники мають можливість виправляти протягом 24 годин усе більше груп недоліків.
Не залишили поза увагою питання безпеки — місцезнаходження із точністю до населеного пункту стало точкою балансу між інтересами публічності та ризиками.
Водночас попереду ще багато роботи із вдосконалення закупівель. Насамперед команда DOZORRO закликає повернутися до аукціонів, охопити вимогами обґрунтування та оприлюднення більше випадків «прямих» договорів. Окрім того, деякі норми можуть виявитися складними у практичному застосуванні, як-от підтвердження несудимості керівника великих підприємств та нерезидентів, а деякі — потребують технічних уточнень.
Матеріал підготовлено за підтримки USAID / UK aid проєкту “Прозорість та підзвітність у державному управлінні та послугах / TAPAS” для Радник у сфері публічних закупівель.
