Наприкінці вересня народні депутати ініціювали законопроєкт №10090, яким пропонують удосконалити статтю 164-14 Кодексу про адміністративні правопорушення (далі — Кодекс), а також продовжити строки для накладення адміністративних стягнень за нею. Нагадаємо, саме ця стаття містить перелік адмінправопорушень у сфері публічних закупівель та санкції за їх вчинення. У цьому матеріалі ми проаналізуємо ініціативу та оцінимо її перспективи.

Більше часу, щоб накласти стягнення

Насамперед законопроєкт №10090 пропонує суттєво продовжити строки накладення адміністративних стягнень за правопорушення у сфері закупівель. Наразі ці строки визначені такими межами:

• для правопорушень, передбачених частинами 1-2 статті 164-14 Кодексу — не пізніше ніж через два місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні — не пізніше як через два місяці з дня його виявлення;
• для правопорушень, передбачених частинами 3-6 статті 164-14 Кодексу стягнення можна накласти протягом шести місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.

Автори законопроєкту пропонують визначити триваліші строки для накладення адмінстягнень за всіма частинами статті 164-14 Кодексу, починаючи з другої. А саме — протягом двох років з дня виявлення порушення, але не пізніше трьох років з дня його вчинення.

Оскільки структуру статті 164-14 Кодексу пропонують переглянути та оновити, нові строки стосуватимуться всіх адмінправопорушень у сфері закупівель, окрім:

• несвоєчасного надання або ненадання замовником роз’яснень щодо змісту тендерної документації;
• встановлення розміру забезпечення тендерної пропозиції, що перевищує межі, визначені законом;
• тендерна документація складена не у відповідності до вимог закону;
• порушення строків оприлюднення інформації про закупівлі;
• порушення строків розгляду тендерної пропозиції.

Для цих порушень строки залишаються загальними. Але якщо їх вчинить особа, на яку протягом шести місяців вже накладали адмінстягнення за такі ж порушення, на ці порушення також поширюються продовжені строки: 2 роки з дня виявлення, 3 роки з дня вчинення.

Зауважимо, що технічним недоліком законопроєкту №10090 є те, що проєкт закону та порівняльна таблиця частково не збігаються. Так, проєкт закону не містить ключової норми про продовження строків для накладення адмінстягнення — лише порівняльна таблиця. Цей недолік усунули в законопроєкті 10090-1.

У пояснювальній записці ініціатори законопроєкту обґрунтовують необхідність продовження строків та посилаються на аналіз судової практики. Вони стверджують, що значна частина правопорушників може уникнути адміністративної відповідальності через те, що неможливо дотриматися строків, визначених для накладення адміністративного стягнення судовими органами. Зокрема, складність виникає, якщо замовник оскаржує висновок органу держфінконтролю за результатами моніторингу. Середній такий строк за окремими адміністративними справами сягає 17 місяців. 

Крім того, замовники, винні особи свідомо затягують процесуальні строки: несвоєчасно надаюють або взагалі не надають інформацію для складання протоколів про адміністративні правопорушення. Це сприяє уникненню адмінвідповідальності. 

Загалом пропозицію подовжити строки для накладення адміністративних стягнень можна підтримати. Але ефективність державного фінансового контролю це підвищить лише, якщо він фокусуватиметься на тих закупівельних порушеннях, які суттєво вплинули на результат закупівлі, її ефективність, економію, конкурентність, прозорість.

Попередження

На сьогодні єдиний вид стягнень, передбачений статтею 164-14 Кодексу — штраф. Його розмір залежить від ступеня суспільної шкідливості правопорушення.

Автори законопроєкту №10090 пропонують застосовувати до осіб, які вчинили деякі закупівельні порушення, лише попередження. Так, місце штрафу у розмірі 1700 гривень посяде попередження для порушень, передбачених частиною 1 статті 164-14 Кодексу. Її зміст також переглянули й пропонують залишити в ній такі порушення: 

• несвоєчасне надання або ненадання замовником роз’яснень щодо змісту тендерної документації;
• встановлення розміру забезпечення тендерної пропозиції що перевищує межі, визначені законом;
• тендерна документація складена не у відповідності до вимог закону;
• порушення строків оприлюднення інформації про закупівлі;
• порушення строків розгляду тендерної пропозиції.

Строк визначення повторності замість одного року визначається на рівні 6 місяців: тобто якщо зазначені вище порушення вчинила особа, яка раніше вчиняла таке саме правопорушення і протягом шести місяців на неї вже накладали адміністративне стягнення за такі ж порушення, тоді у разі повторного порушення на неї накладатимуть штраф 1700 гривень.

Виходячи з пояснювальної записки, критерієм відбору правопорушень, за вчинення яких слід застосовувати попередження, стало те, що їх, на думку авторів законопроєкту, неможливо усунути. Зокрема, вони зазначили, що «потребує законодавчого врегулювання зміни підходів до адміністративної відповідальності за статтею 164-14 КУпАП, а саме доповнення попередженням за процедурні порушення закупівель, які неможливо усунути».

За логікою законопроєкту, виходить, що перелічені вище правопорушення неможливо усунути — тому їх виокремили в частину і передбачили за їх вчинення попередження. З однієї сторони, дійсно існує проблема в тому, який спосіб усунення порушення має бути визначений у висновку про результати моніторингу закупівлі, якщо виявлене порушення неможливо усунути. Але з іншої сторони, обраний перелік правопорушень викликає питання.

По-перше, ненадання замовником роз’яснень щодо змісту тендерної документації може бути виправлено шляхом їх надання, недоліки тендерної документації — шляхом внесення змін до неї — якщо ці порушення виявлено на відповідній стадії. Отже, ці порушення не завжди є невиправними. 

По-друге, порушення строків розгляду тендерної пропозиції може набувати суттєвого значення, якщо є тривалим і вчиненим умисно. Наприклад, якщо учасник оскаржив рішення замовника, замовник виконав рішення АМКУ, але незадоволений ходом закупівлі і ухиляється від її подальшого проведення. Одним із основних зовнішніх проявів такої поведінки може бути якраз порушення строку розгляду тендерної пропозиції. Адже рішення АМКУ формально виконано, незаконні рішення скасовані, але нових замовник не приймає, тож пропозиція учасника перебуває на розгляді замовника безкінечно. Покинути закупівлю й оголосити замість неї нову — один зі способів фактично ухилитися від її законного завершення, який нівелює результати оскарження. Тому порушення строків розгляду тендерної пропозиції більше ніж на один місяць має визнаватися суттєвим порушенням, нарівні з безпідставним відхиленням та іншими.

Доля решти правопорушень статті 164-14

Оскільки законопроєкт №10090  пропонує скоротити частину 1 статті 164-14 Кодексу, виникає питання, куди автори законопроєкту пропонують перенести склади решти правопорушень з неї, а також які органи будуть розглядати справи про них і накладати стягнення.

Серед порушень, які зараз передбачені в частині 1 статті 164-14 Кодексу, планують перенести в окрему нову частину такі порушення:

• порушення порядку визначення предмета закупівлі;
• неоприлюднення інформації про закупівлі;
• ненадання інформації, документів у випадках, передбачених законом;
• порушення строків розгляду тендерної пропозиції.

Також з нинішньої частини 3 статті 164-14 Кодексу сюди планують перенести «порушення строків оприлюднення тендерної документації». Воно передбачає штраф 1700 гривень.

Отже, порушення строків розгляду тендерної пропозиції у пропонованій редакції передбачили одночасно у двох частинах статті — в 1-й та 3-й — з різними санкціями та різними строками для їх накладення.

Унаслідок зміни нумерації частин статті 164-14 Кодексу, зміни торкнуться кола справ про адмінправопорушення у сфері закупівель, які підвідомчі судам.

Так, за частиною 1 статті 221 Кодексу, судді районних, районних у місті, міських чи міськрайонних судів розглядають справи про адміністративні правопорушення, передбачені частинами 3-6 статті 164-14 Кодексу.

Якщо законопроєкт №10090 приймуть у пропонованій редакції й зі зміненою нумерацією частин, то до підвідомчості судів перейде розгляд справ та повноваження накладати стягнення за: порушення порядку визначення предмета закупівлі; неоприлюднення інформації про закупівлі; ненадання інформації, документів у випадках, передбачених законом; порушення строків розгляду тендерної пропозиції.

Окрім того, оскільки у новому вигляді стаття 164-14 Кодексу матиме вісім частин, а не шість,  сьомою та восьмою частиною стануть частини про невиконання рішення Антимонопольного комітету України як органу оскарження та про укладення договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених законом. Водночас законопроєкт не пропонує змін до статті 221 Кодексу щодо поширення підвідомчості судів на відповідні справи, а тому для сьомої та восьмої частини буде взагалі відсутній орган, який розглядатиме справи та накладатиме стягнення.  

Схожа ситуація й зі складанням протоколів. За статтею 255 Кодексу уповноважені особи Держаудитслужби можуть складати протоколи за частинами 3-6 статті 164-14. Якщо змінити нумерацію частин у цій статті, додати дві нові та не внести змін до компетенції Держаудитслужби, складати протоколи за сьомою та восьмою частинами не буде кому.

Висновки та пропозиції

Підсумовуючи, ми підтримуємо пропозицію подовжити строки для накладення адміністративних стягнень за порушення у сфері закупівель. Сподіваємось, що це дозволить притягати осіб, які вчинили правопорушення, незважаючи на їхні тривалі спроби уникати штрафів. Також суттєвих заперечень не викликає ідея переглянути перелік адміністративних правопорушень і замінити штрафи попередженнями в якості санкції за вчинення деяких порушень, які вчиняються вперше і не мають суттєвого впливу на результати закупівлі.

Водночас законопроєкт №10090  не пропонує змін до інших нормативних актів, окрім Кодексу, тож не вирішує системних проблем у державному фінансовому контролі. Він не містить глибинних змін у підходах до категоризації порушень і сам потребує доопрацювання. Необхідно:

1. Визначити підвідомчість щодо розгляду правопорушень, передбачених тими частинами, які випали з підвідомчості судів унаслідок зміни нумерації частин. Так само визначити, що органи держфінконтролю складатимуть протоколи про їх вчинення.
2. Визначити, в якій частині буде передбачено «порушення строків розгляду тендерної пропозиції», оскільки наразі законопроєкт містить цей склад у двох частинах статті одночасно. Розглядаючи це питання, важливо врахувати, що це порушення, якщо воно триває протягом тривалого часу, може бути проявом свідомого ухилення замовника від завершення закупівлі у законний спосіб. Видається, що порушення цього строку більше ніж на один місяць варто віднести до категорії суттєвих порушень.
3. Продовжити вже розпочатий поділ складів на кшталт «порушення строків надання або ненадання» на окремі склади правопорушень, які відрізняються можливістю усунення. Адже виконання дії з порушенням строку усунути неможливо, натомість невиконання дії в принципі — потребує зобов'язання виконати її.
4. Слід зважати й на те, що частину правопорушень, за які передбачили попередження, цілком можливо усунути, якщо їх виявили на відповідній стадії закупівлі — ненадання замовником роз’яснень щодо змісту тендерної документації та складання тендерної документації не у відповідності до вимог закону. Зобов'язання усунути порушення в таких випадках може бути доцільним на ранніх стадіях закупівлі.

Юридичний аналіз підготовлено за підтримки USAID / UK aid проєкту “Прозорість та підзвітність у державному управлінні та послугах / TAPAS”