Розглянемо детальніше ключові елементи складу цього злочину.
Суб’єктом злочину виступає службова особа.
За частиною 3 статті 18 Кримінального кодексу, службові особи — особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом.
Об’єктивна сторона нового злочину — насамперед діяння, яке кваліфікується як злочин — може полягати у трьох варіантах:
- невиконання законних вимог ОДФК;
- створення штучних перешкод у роботі ОДФК;
- надання завідомо неправдивої інформації ОДФК.
Окреслимо, що вважається законними вимогами ОДФК.
Право ОДФК висувати вимоги передбачено нормами Закону «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі — Закон), стаття 10 якого надає ОДФК право, зокрема:
- пред’являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов’язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства;
- вимагати від керівників підконтрольних установ проведення інвентаризацій основних фондів, товарно-матеріальних цінностей, коштів і розрахунків;
- звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.
Розглядаючи умови, за яких вимоги ОДФК є законними, Верховний Суд у постанові від 29 травня 2020 року у справі №804/668/17 зазначав таке:
«Законна вимога» контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути здійснена у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції (завдань і функцій відповідно до законодавства), містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім. Вказаному кореспондують також вимоги статті 2 КАС України щодо обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень.
Також Верховний Суд у постанові від 8 травня 2018 року у справі № 826/3350/17 та постанові від 6 серпня 2020 року у справі 826/6254/17 доходив висновку, законна вимога безумовно породжує правові наслідки (зокрема обов`язки) для свого адресата, тобто вона наділена рисами правового акту індивідуальної дії. Відтак, така вимога може бути оскаржена у судовому порядку. При цьому законність письмової вимоги контролюючого органу безумовно передбачає її обґрунтованість, тобто наявність підстав для її скерування адресату.
Отже, законна вимога ОДФК — вимога, що видана на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачений законом, має письмову форму, сформована внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції, містить чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи, є обгрунтованою.
Створення штучних перешкод, як один з варіантів діяння, полягає у перешкоджанні реалізації ОДФК своїх повноважень.
У зауваженнях до аналогічно сформульованої статті 351-2 КК України, Головне юридичне управління Апарату ВР називало це та інші формулювання неконкретними.
Суб’єктивна сторона злочину
Оскільки диспозиція статті не вказує на суб’єктивну сторону складу злочину, теоретично злочин може бути вчинено як умисно, так і з необережності. Наприклад, через велике навантаження спеціаліст відділу не встиг спрямувати всі документи та інформацію у строк, у який вимагав ОДФК, а спрямував частину з них на день пізніше. Або навіть створив штучні перешкоди, неякісно відсканувавши документи. Потенційно для таких ситуацій виникає ризик кримінальної відповідальності.
Аналогічне зауваження містилось у пункті 42 Зауважень Головного юридичного управління Апарату ВР до проекту Закону України «Про Вищу раду правосуддя» (реєстр № 5180), яким доповнили КК України статтею 351-2 «Перешкоджання діяльності Вищої ради правосуддя, Вищої кваліфікаційної комісії суддів України» із аналогічно сформульованою диспозицією. Зокрема, Головне юридичне управління зауважило:
«з огляду на редакцію цієї статті, цей злочин може бути вчинено як умисно, так і з необережності. Однак, враховуючи те, що у диспозиції використані такі неконкретні формулювання як “законні вимоги”, “штучні перешкоди”, то в подальшому це може призвести до кримінального переслідування осіб, які через свою недбалість не виконали певні вимоги або допустили такі штучні перешкоди».
Як можна оцінити ініціативу
Переваги
Позитивним ефектом, який можна очікувати від запровадження кримінальної відповідальності за перешкоджання ОДФК, є посилення гарантій допуску ОДФК до заходів фінансового контролю. Під час війни багато закупівель проводили без конкурентних процедур і це виключало можливість провести щодо них моніторинг — лише інші заходи контролю, для яких потрібен фізичний допуск.
За даними системи Prozorro, обсяги закупівель 2022-2023 року, щодо яких неможливо провести моніторинг, сягнули таких показників:
- У період з 28 лютого до кінця 2022 року замовники прозвітували про укладення 72 600 прямих договорів, укладених на закупівлю товарів та послуг, кожен з яких мав вартість 100 тис. грн і більше, а сумарно — понад 120 млрд грн.
- У той самий період замовники прозвітували про укладення 1210 прямих договорів на закупівлю робіт вартістю 1,5 млн грн і більше, сумарно — майже 18 млрд грн.
- З 1 січня по 18 травня 2023 року замовники прозвітували про укладення 59 270 прямих договорів на закупівлю товарів та послуг, кожен з яких мав вартість 100 тис. грн і більше, а сумарно — понад 91 млрд грн.
- У той самий період замовники прозвітували про укладення 611 прямих договорів на закупівлю робіт вартістю 1,5 млн грн і більше, сумарно — понад 8 млрд грн.
Тому додаткові гарантії фінансового контролю за тим, як витрачали ці бюджетні кошти, набувають виняткового, історичного значення.
Ймовірно, введення кримінальної відповідальності за невиконання законних вимог ОДФК допоможе вирішити ще одну проблему — складність в отриманні ОДФК персональних даних осіб, які вчинили порушення. Держаудитслужба повідомляла, що для складення протоколу, подальшого судового розгляду та примусового стягнення штрафу потрібна інформація про правопорушника — зокрема, його дата народження, місце проживання, РНОКПП. Але правопорушники на запит аудиторів не надають свої персональні дані, уникаючи відповідальності. Наприклад, у 2019 році на 93 запити державних аудиторів не надали потрібної інформації 42 замовники.
Одним з прав ОДФК є право одержувати від державних органів та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій усіх форм власності, інших юридичних осіб та їхніх посадових осіб та ФОПів інформацію, документи і матеріали, необхідні для виконання покладених завдань (пункт 11 статті 10 Закону «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні». Тому потенційно ненадання персональних даних на вимогу ОДФК теж може розглядатися як невиконання законних вимог.
Недоліки
- Неузгодженість із логікою українського законодавства щодо криміналізації діянь
Концептуально криміналізація діянь щодо невиконання законних вимог певного органу державної влади та/або щодо перешкоджання його діяльності виглядає дискусійною. Якщо проаналізувати вже наявні склади адміністративних та кримінальних правопорушень, пов’язаних із аналогічними діяннями щодо інших органів, можна дійти наступних висновків.
Адміністративна відповідальність передбачена за невиконання законних вимог посадових осіб:
- податкових органів (Стаття 163-3 Кодексу України про адміністративні правопорушення)
- Національного антикорупційного бюро України, Бюро економічної безпеки України, Державного бюро розслідувань, Служби безпеки України (Стаття 185-13)
- прокурора (Стаття 185-8)
- Держпродспоживслужби (Стаття 188-2)
- Держпраці (Стаття 188-6) та центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони праці (Стаття 188-4)
- органів, які здійснюють державний контроль у галузі охорони навколишнього природного середовища, використання природних ресурсів, радіаційної безпеки або охорону природних ресурсів (Стаття 188-5)
- центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного нагляду (контролю) у сфері пожежної та техногенної безпеки (Стаття 188-8)
- центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері контролю якості та безпеки лікарських засобів (Стаття 188-10)
- органів державної санітарно-епідеміологічної служби (Стаття 188-11)
- центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань цивільного захисту, нагляду та контролю за станом захисту територій від надзвичайних ситуацій природного та техногенного характеру (Стаття 188-16)
- органів державного регулювання ядерної та радіаційної безпеки (Стаття 188-18)
- суб’єктів державного фінансового моніторингу (Стаття 188-34)
- органів державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду (Стаття 188-42)
- НАЗК (Стаття 188-46)
- Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів (Стаття 188-48)
- центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики з питань безпеки на наземному транспорті (Стаття 188-57)
- та багатьох інших.
Кримінальна відповідальність передбачена за невиконання законних вимог лише:
- народного депутата, депутата місцевої ради (стаття 351 КК України);
- Рахункової палати, члена Рахункової палати (стаття 351-1 КК України);
- Вищої ради правосуддя, її органу чи члена ВРП, Вищої кваліфікаційної комісії суддів України чи члена ВККС України (стаття 351-2 КК України).
Тобто як злочини передбачено невиконання вимог: або осіб, які обрані на виборах, або Рахункової палати (передбачена ст. 98 Конституції), або ВРП та ВККС як органів, які стежать за належною роботою правосуддя.
Отже, за невиконання законних вимог посадових осіб переважної більшості органів державної влади передбачено саме адміністративну відповідальність, навіть якщо їхні повноваження можуть стосуватися безпеки, життя та здоров’я людей (тобто цінностей, які є найвищими в Україні, а отже вищими, ніж додержання законодавства про державний бюджет — стаття 3 Конституції України).
Щодо перешкоджання (створення перешкод) у роботі державних органів, адміністративна відповідальність передбачена за вчинення таких діянь:
- створення перешкод у діяльності уповноважених посадових осіб центрального органу
виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного нагляду (контролю) у сфері пожежної та техногенної безпеки, пов’язаній з проведенням перевірок (Стаття 185-14)
- створення перешкод для діяльності центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони праці (охоплено статтею 188-4, як і невиконання законних вимог);
- перешкоджання уповноваженим особам податкових органів, Пенсійного фонду України, фондів загальнообов’язкового державного соціального страхування у проведенні перевірок (стаття 188-23)
- перешкоджання здійсненню своїх повноважень Уповноваженого з питань осіб, зниклих безвісти за особливих обставин (охоплено статтею 188-51, як і невиконання законних вимог);
- та інших.
Кримінальна відповідальність передбачена за:
- створення штучних перешкод у роботі народного депутата, депутата місцевої ради (стаття 351 КК України);
- створення штучних перешкод у роботі Рахункової палати, члена Рахункової палати (стаття 351-1 КК України);
- створення штучних перешкод у роботі Вищої ради правосуддя, її органу чи члена ВРП, Вищої кваліфікаційної комісії суддів України чи члена ВККС України (стаття 351-2 КК України),
- а також втручання в будь-якій формі в діяльність судді з метою перешкодити виконанню ним службових обов’язків або добитися винесення неправосудного рішення (стаття 376 КК України);
- Незаконний вплив у будь-якій формі на Президента України, Голову Верховної Ради України, народного депутата України, Прем’єр-міністра України, члена Кабінету Міністрів України, Голову Конституційного Суду України, суддю Конституційного Суду України, Голову чи члена Вищої ради правосуддя, Голову чи члена Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини або його представника, Директора Національного антикорупційного бюро України, Директора Державного бюро розслідувань, Директора Бюро економічної безпеки України, Генерального прокурора, Голову Рахункової палати або іншого члена Рахункової палати, Голову або члена Центральної виборчої комісії, Голову Національного банку України, члена Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення, Голову Антимонопольного комітету України, Голову Фонду державного майна України, Голову Державного комітету телебачення і радіомовлення України, члена Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, з метою перешкодити виконанню ними службових обов’язків або добитися прийняття незаконних рішень (стаття 344 КК України);
- втручання в діяльність працівника правоохоронного органу, судового експерта, працівника державної виконавчої служби, приватного виконавця (стаття 343 КК України).
Отже, такий склад злочину, як перешкоджання (створення штучних перешкод) роботі (здійсненню повноважень) передбачено лише щодо осіб, які обрані на прямих виборах (нардеп, депутат місцевої ради), або Рахункової палати (передбачена ст. 98 Конституції), або ВРП та ВККС як органів, які забезпечують слідкують за належною роботою правосуддя. Задля захисту та гарантування належної роботи інших органів та посадових осіб, працівників правоохоронних органів, державних діячів передбачено кримінальну відповідальність за незаконний вплив (втручання в діяльність).
Підсумовуючи, криміналізація невиконання законних вимог ОДФК виглядає нелогічно на фоні адміністративної відповідальності за невиконання вимог інших органів (у переважній більшості випадків). Ймовірно, доцільно було б криміналізувати лише перешкоджання виконанню службових обов’язків (прописавши, зокрема, і недопущення до здійснення заходу державного фінансового контролю як одну з форм перешкоджання).
Криміналізація невиконання законних вимог ОДФК породжує ризик зловживань з боку цих органів та тиску на підконтрольні установи. Адже спростування законності вимоги потребує щонайменше кількох місяців на судове оскарження. Натомість кримінальне провадження розпочинається протягом 24 годин з моменту подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення.
- Неприйнятний спосіб внесення змін до законодавства
Говорячи про «революційну доцільність» змін щодо криміналізації невиконання законних вимог ОДФК, не можна оминути увагою і той несподіваний процесуальний спосіб, у який ця норма з’явилася на світ.
У первинній версії законопроєкту №8235 автори взагалі не передбачали криміналізації нових діянь. Зокрема не планували змін, які б стосувались гарантій діяльності ОДФК.
Первинний проєкт закону та порівняльна таблиця містили зміни до санкцій вже існуючих статей — приводили покарання у відповідність до вимог Загальної частини Кримінального кодексу, містили редакційні правки. Про це говорить і сама назва законопроєкту – «Про внесення змін і доповнень до Кримінального кодексу України (щодо усунення суперечностей у караності кримінальних правопорушень)»
У пояснювальній записці автори обгрунтували зміни таким чином: практика правозастосування виявила цілу низку випадків, коли в санкціях статей Особливої частини окремі види чи розміри покарань встановлені всупереч положенням Загальної частини КК України. Такий стан речей є неприпустимим, оскільки порушує принцип правової визначеності як неодмінну складову принципу верховенства права, що визнається і гарантується в Україні (ст. 8 Конституції України), створює підставу для не одноманітності судової практики і порушення прав осіб, які притягуються до кримінальної відповідальності.
Але несподівано у пункті 20 порівняльної таблиці до другого читання зафіксовано, що народний депутат Іонушас С. К. (р.к. №37) запропонував, серед іншого, доповнити Розділ 1 законопроєкту пунктом 11 такого змісту: «11) у статті 351-1: а) назву після слова “діяльності” доповнити словами “органу державного фінансового контролю”; абзац перший частини першої після слова “вимог” доповнити словами «органу державного фінансового контролю». Пропозицію врахували.
Відповідно, ані зауваження Головного юридичного управління, ані висновок антикорупційної експертизи, ані інші документи, пов’язані з роботою над законопроєктом, не містять оцінки цієї норми.
Вважаємо, що такий спосіб напрацювання та прийняття змін до законодавства, тим більше з настільки суттєвих питань, не є прийнятним.
Також зміна до статті 351-1 КК України щодо криміналізації нового діяння напередодні другого читання не узгоджується зі статтею 116 Регламенту Верховної Ради України, затвердженого Законом України від 10 лютого 2010 року № 1861-VI. Згідно з нею пропозиції і поправки до законопроєкту, який готується до другого читання, можуть вносити лише до того тексту законопроєкту (розділів, глав, статей, їх частин, пунктів, підпунктів, абзаців, речень), який прийнятий Верховною Радою за основу. Головний комітет, як виняток, може прийняти рішення про врахування внесених пропозицій і поправок щодо виправлень, уточнень, усунення помилок та/або суперечностей у тексті законопроєкту, інших структурних частин законопроєкту та/або інших законодавчих актів, що не були предметом розгляду в першому читанні, якщо про необхідність їх внесення було зазначено у висновках цього головного комітету та/або експертного підрозділу Апарату Верховної Ради і оголошено головуючим на пленарному засіданні під час розгляду такого законопроєкту у першому читанні. Такі пропозиції і поправки повинні відповідати предмету правового регулювання законопроєкту.
Підсумовуючи, закликаємо ОДФК зважено ставитись до нових гарантій своєї діяльності і застосовувати новий інструмент впливу лише у разі умисного перешкоджання своїй роботі. Закликаємо народних депутатів напрацьовувати зміни до чинного законодавства у прозорий спосіб, попередньо проводячи обговорення ініціатив з громадськістю, представниками зацікавлених сторін та науковою спільнотою, а також із безумовним дотриманням вимог Регламенту Верховної Ради України.
Юридичний аналіз підготовлено за підтримки USAID / UK aid проєкту “Прозорість та підзвітність у державному управлінні та послугах / TAPAS»
