Уряд ухвалив цілий пакет нововведень щодо правил закупівель під час дії воєнного стану.

Частина з них — однозначно позитивні зміни:

• збільшення мінімального строку подання пропозицій в тендерах на закупівлю робіт;

• повернення євроторгів;

• повернення деяких категорій закупівель у конкурентну та публічну площину.

Водночас деякі кроки, втілені в постанові, викликають побоювання:

• невелике розширення кола підстав для укладання прямих договорів;

• дозвіл змінювати істотні умови для деяких прямих договорів;

• зміна норм про надання роз'яснень у відкритих торгах: тепер обов’язково надавати відповідь, а не роз’яснення.

________________________________

Повернення євроторгів, більше часу на підготовку тендерних пропозицій у закупівлях робіт, централізація закупівель Агентства відновлення та багато інших змін — уже з 9 квітня ми працюємо за оновленими правилами. Адже Кабінет Міністрів постановою №382 вкотре змінив постанову №1178, яка регулює публічні закупівлі під час воєнного стану, та постанову №166, яка загалом регулює роботу системи Prozorro. У цьому матеріалі розглядаємо 12 ключових змін та надаємо їм оцінку.

Як змінилися тендери 

1. Євроторги повертаються

Замовники знову можуть проводити відкриті торги з публікацією англійською мовою — без обмежень вартості предмета закупівлі. Водночас їм варто враховувати низку особливостей за постановою №1178: 

• оновлений перелік підстав для відмови в участі;

• можливість приховувати інформацію про місцезнаходження сторін та місця поставки товарів (виконання робіт, надання послуг);

• дещо інший перелік випадків змін істотних умов договору про закупівлю;

• оновлене «правило 24 годин»;

• підставу для відхилення учасників, які мають зв’язки з рф / Республікою Білорусь / Іраном.

Повернення євроторгів можна оцінити цілком схвально. Як пояснило Мінекономіки на своєму вебінарі, багато донорських організацій, які виділяють кошти вітчизняним замовникам, воліли б бачити саме євроторги як процедуру закупівлі за них. Звертаємо увагу, що замовник самостійно приймає рішення, чи проводити євроторги, чи обрати інші передбачені законом варіанти. Жодних обґрунтувань готувати не потрібно.  

У своєму роз’ясненні Мінекономіки також акцентувало, що замовник обирає процедуру закупівлі самостійно. Розгляд тендерних пропозицій у євроторгах, як і раніше, передуватиме аукціону, а для їх проведення — потрібно не менше двох тендерних пропозицій. 

2.14 днів+ на підготовку тендерної пропозиції щодо робіт

У відкритих торгах з особливостями на закупівлях робіт відтепер повинно бути не менше ніж 14 днів на подання тендерних пропозицій. Для товарів та послуг мінімальний строк залишився без змін та становить 7 днів. 

Цей крок ми також вважаємо позитивним, ба більше — до такого продовження закликали за результатами нашого дослідження. Воно показало, що довші строки на підготовку тендерної пропозиції підвищують рівень конкуренції. Припускаємо, що продовження строку на підготовку дозволить зменшити корупційні ризики. Адже маючи щонайменше 14 днів на пропозицію, у тендері зможуть взяти участь усі охочі компанії, а не переважно ті, що були обізнані заздалегідь із планами замовника. 

3. Локалізація товарів у складі послуг/робіт

Уряд уточнив правила застосування локалізації для закупівель робіт та послуг, під час яких замовник купує товар. Якщо товар у складі послуги або роботи підпадає під вимоги локалізації та має вартість 200 тисяч гривень чи вище, то замовник має проводити закупівлю з урахуванням вимог локалізації. Таке уточнення вимог є цілком доцільним, адже застосовувати локалізацію до послуг або робіт, в яких вартість товару є, скажімо, 5 або 15 тисяч, не є виправданим.

Загалом, щоб виконати цю вимогу, замовник потребує достовірної інформації про те, яку частку вартості займає товар у складі послуги або роботи. Як зазначила представниця ДП «Прозорро» на вебінарі, Уряд розглядає можливість розширити вимоги локалізації і на інші товари: для задоволення потреб оборонної промисловості, зокрема пошиття форми для військових, інші вироби легкої промисловості, будівельні товари, інші товари, які виготовляють в Україні. В уряді та ДП «Прозорро» сподіваються, що вимоги локалізації сприятимуть розвитку вітчизняної промисловості та закликають підтримувати українських виробників.

4. Не можна «обмежувати нижню межу» 

Замовникам заборонили обмежувати в тендерній документації «нижню межу ціни тендерної пропозиції» учасника. Ймовірно, тут розробники змін мали на увазі, що замовники не вправі встановлювати обмеження щодо відсотка зменшення ціни тендерної пропозиції, яку приймають до розгляду, або визначати мінімальне допустиме значення ціни тендерної пропозиції. 

Як пояснює ДП «Прозорро», така ініціатива зумовлена практикою замовників у закупівлях електроенергії. Внаслідок визначення нижньої межі учасники подають тендерні пропозиції з однаковими цінами, що негативно впливає на конкуренцію. Тепер можливості такої маніпуляції не буде.

5. Можна змінювати оголошення, а на звернення надавати «відповідь»

Уряд дещо оновив порядок надання роз'яснень та внесення змін до тендерної документації (ТД). Тепер замовник може вносити зміни не лише до ТД, але й до оголошення про проведення відкритих торгів. Відповідно звернення та вимоги користувачів можуть стосуватися також оголошення, а при його зміні так само потрібно збільшувати строк подання тендерних пропозицій, щоб до дедлайну подачі залишалося не менше 4 днів, оприлюднювати перелік змін та саме оголошення «у новій редакції додатково до попередньої». Як зазначають фахівці ДП «Прозорро», коли до оголошення вносять зміни, система сама формує його нову редакцію, яку можна переглянути на порталі. Водночас вона зберігає історію змін.

Що стосується роз'яснень, формально, замість обов'язку надати роз'яснення на звернення, замовник тепер має надати на нього «відповідь». Звернення за роз'ясненнями та вимоги щодо усунення порушення під час проведення тендеру об'єднані терміном «звернення». 

На наш погляд, це не зовсім узгоджується з термінологією, застосованою у частині 1 статті 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення. Там передбачено як адмінправопорушення саме «несвоєчасне надання або ненадання замовником роз’яснень щодо змісту тендерної документації», а не «ненадання відповіді». На практиці можуть траплятися випадки, коли замовник надав відповідь, формально виконавши обов'язок, але не надав у ній жодного роз'яснення. Такі дії замовника порушують законні інтереси потенційних учасників. І в умовах дії нової редакції Особливостей виникає питання, наскільки успішним буде оскарження ненадання роз'яснень, якщо замовник все ж надав «відповідь», яку вимагають норми Особливостей. 

6. Відхилення недобросовісних виконавців трохи інакше

Зв'язка норм про відхилення учасників, які не виконали свої попередні зобов'язання перед цим самим замовником, зазнала змін. Цю підставу виключили з переліку підстав для відхилення переможця, визначених підпунктом 3 пункту 44 Особливостей, та з переліку підстав для відмови в участі за пунктом 47 Особливостей. Таким чином Уряд усунув колізію між правом та обов’язком замовника відхилити тендерну пропозицію недобросовісного виконавця, який перебуває в описаних у постанові обставинах. 

Утім, замовник і надалі може відхилити тендерну пропозицію такого учасника на підставі підпункту 2 пункту 45 Особливостей. Формулювання підстави залишилося майже таким самим, як було у підставах для відмови в участі. Тож замовникам потрібно уважно зазначати підставу відхилення та оновити переліки підстав, які вони наводять у своїй тендерній документації.

Раніше для відхилення за пунктом 45 Особливостей замовник мав надати документальне підтвердження того, що до учасника застосували санкції — рішення суду або факт добровільної сплати штрафу, або відшкодування збитків. Утім, зараз такої вимоги вже немає. 

Прямі договори, винятки з процедур: що змінилось

7. Коло винятків з закупівельних процедур звузили

До 9 квітня діяла норма, за якою публічні закупівлі для задоволення нагальних потреб функціонування держави в умовах воєнного стану відповідно до постанови Кабінету Міністрів № 185 проводили без застосування процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених Законом та Особливостями.

Але тепер таке звільнення стосується не всіх закупівель за постановою КМУ №185, а лише за окремими її положеннями: 

• тристоронніх договорів, замовниками за якими є військові адміністрації та/або центральні органи виконавчої влади;

• закупівель за багатосторонніми зовнішньоекономічними договорами (контрактами) про закупівлю, що передбачають ввезення на митну територію України в режимі імпорту необхідних продовольчих товарів.

За логікою змін виходить, що звільнення від закупівельних процедур тепер не стосується решти закупівель, передбачених цією постановою, і їх будуть проводити за звичайними правилами. Насамперед це закупівлі АТ  «Укрзалізниця», що мають на меті безперебійне функціонування залізничного транспорту та зменшення дефіциту нафтопродуктів на внутрішньому ринку України.

Повернення все ширшого кола закупівель до конкурентної та публічної площини — це чудовий крок, який ми завжди вітаємо, якщо об'єктивних причин для винятків немає. 

8. Створення/залучення гарантій, кредитів, грантів без тендеру

Водночас не обійшлося без невеличкого, але розширення переліку випадків, у яких замовник може укладати прямий договір на надпорогову суму. Раніше такий виняток діяв, зокрема, для закупівлі послуг, пов’язаних зі створенням або залученням фінансових інструментів. Тепер до них додались закупівлі послуг, пов'язаних зі створенням або залученням гарантій, кредитів або грантів. На наш погляд, було б не зайвим уточнити — принаймні в роз'ясненні Міністерства економіки — про які гарантії, кредити та гранти йдеться. Це допоможе запобігти довільному тлумаченню цієї норми замовниками. 

9. Змінювати істотні умови в деяких договорах тепер дозволено

Також дещо ризикованим виглядає зняття заборони на зміну істотних умов для деяких прямих договорів про закупівлю.

Раніше істотні умови договору можна було змінювати без обмежень, визначених Особливостями, якщо прямий договір укладено на закупівлю товарів, робіт та послуг щодо будівництва, ремонту та інших інженерно-технічних заходів із захисту об’єктів критичної інфраструктури паливно-енергетичного сектору критичної інфраструктури.

Але тепер таке обмеження зняли для ще однієї категорії прямих договорів — на придбання товарів, робіт і послуг для забезпечення захисту об’єктів підприємств, установ та організацій електроенергетичного, ядерно-промислового, вугільно-промислового та нафтогазового комплексів. Зокрема для організації захисту їх працівників у частині будівництва, створення та облаштування об’єктів фонду захисних споруд цивільного захисту, а також для відновлення зруйнованих або пошкоджених внаслідок збройної агресії російської федерації таких об’єктів.

Поєднання права укладати прямий договір із відсутністю обмежень щодо зміни його істотних умов може нести ризики, а з іншого боку — може бути необхідним в умовах сьогоднішньої війни. Ураховуючи безпекові ризики та неможливість розкриття цих закупівель повною мірою в публічному доступі, вони потребують підвищеної уваги з боку контролюючих органів. 

10. Централізація закупівель для замовників Агентства відновлення

Централізація закупівель, ймовірно, торкнеться замовників Агентства відновлення. Так, Кабінет Міністрів зможе прийняти рішення, за яким ЦЗО зі сфери управління Агентства відновлення буде купувати послуги та/або роботи в інтересах замовників, підвідомчих Агентству. Закупівлі через ЦЗО будуть проводити через відкриті торги з особливостями та рамкові угоди. Уряд зможе визначити перелік послуг та/або робіт, які обов'язково потрібно буде купувати через ЦЗО, та перелік замовників, для кого це буде обов'язково. 

Зокрема, Агентству підпорядковані Служби відновлення та розвитку інфраструктури (Служби автомобільних доріг) в областях. 

Щоб Уряд прийняв рішення про визначення ЦЗО, Агентство відновлення має подати до Мінекономіки відповідне звернення, а Мінекономіки — підготувати проєкт рішення. 

Якщо ЦЗО визначать для обов'язкових централізованих закупівель, Агентство відновлення фінансуватиме її діяльність. Замовники, для яких ЦЗО буде проводити закупівлі, будуть сплачувати їй винагороду, якщо передали їй закупівлі за власною ініціативою і це було не обов'язково. 

Сподіваємося, що централізація закупівель у цій сфері сприятиме зменшенню корупційних ризиків та підвищить їх ефективність. 

Водночас восени 2023 року команда DOZORRO підготувала дослідження про діяльність ЦЗО. Ми виявили в ній приблизно 30 проблем, які потребують законодавчого та технічного врегулювання, як-от: складнощі в агрегації потреби, розмежуванні відповідальності між замовниками та ЦЗО, залежність ЦЗО від недобросовісних дій замовників, недостатня регламентація агрегованих закупівель, брак технічних рішень щодо деяких аспектів роботи. Важливо простежити, щоб всі ці проблеми не завадили ефективності ЦЗО з відбудови, якщо його таки створять.  

Оновлення в роботі системи Prozorro

11. Рішення про закриття чутливої інформації

Дещо зміниться робота комісії щодо розгляду питань діяльності електронної системи закупівель (далі — Комісія). Відтепер не всі її рішення мають рекомендаційний характер.

Обов'язковими для виконання стають рішення Комісії про надання ДП «Прозорро» дозволу припинити публічний доступ до інформації з обмеженим доступом або інформації, розголошення якої під час воєнного стану може нести загрозу національній безпеці та/або громадській безпеці й порядку. 

Уряд уточнив, що на підставі цього рішення Комісії ДП «Прозорро» припиняє публічний доступ до такої інформації, зокрема шляхом закриття інформації про саму закупівлю, в ході якої була оприлюднена чутлива інформація.

Унормовано, що адміністратор припиняє публічний доступ до інформації за зверненням замовника, не лише якщо він сам оприлюднив чутливу інформацію, але і якщо таку інформацію оприлюднив інший користувач.

Водночас розгляд звернень від ДП «Прозорро» з питань функціонування системи Prozorro, зокрема щодо необхідності закрити шкідливу, образливу інформацію, персональні дані осіб без їхньої згоди — виключили з основних завдань Комісії. 

12. 5 робочих днів на оновлення е-майданчиків

Раніше у разі змін законодавства електронні майданчики мали місяць, щоб привести функціональні характеристики майданчика у відповідність зі змінами. Цей строк обчислювали з дня, коли ДП «Прозорро» оприлюднить стандартні сценарії тестування. Якщо систему Prozorro доопрацьовували, строки змін для майданчиків встановлювало ДП «Прозорро». 

Втім, Уряд уточнив ці строки. Строк для електронних майданчиків, щоб привести функціональні характеристики у відповідність зі змінами законодавства та доопрацюваннями Prozorro і надалі буде встановлювати ДП «Прозорро», але в межах 5 робочих днів. 

Висновки

Квітневі зміни до закупівельних правил принесли кілька довгоочікуваних зрушень. Насамперед можна підтримати збільшення мінімального строку подання пропозицій в тендерах на закупівлю робіт, повернення євроторгів, повернення деяких категорій закупівель у конкурентну та публічну площину. 

Як позитив можна відмітити те, що Міністерство економіки, вочевидь, протягом певного часу акумулювало напрацювання щодо змін. Це дозволило оновити нормативну базу одразу за кількома питаннями, не вносячи зміни щоразу окремою постановою. 

Водночас дещо сумнівною виглядає зміна норм про надання роз'яснень у відкритих торгах, адже відповідь не дорівнює роз’ясненню, а відповідальність за ненадання саме роз'яснень у Кодексі є незмінною. Утім, частина замовників може тлумачити зміни так, ніби їх звільнили від обов'язку надати роз'яснення. 

Сподіваємося, що довгоочікувані зміни, а також централізація закупівель для замовників Агентства відновлення принесе позитивний ефект. Маємо надію на проведення онлайн-зустрічей зі стейкхолдерами щодо проєктів змін у майбутньому. 

Цю публікацію підготовлено за фінансової підтримки Європейського Союзу. Її вміст є виключною відповідальністю Transparency International Ukraine і не обов’язково відображає погляди Європейського Союзу.