Народні депутати пропонують дозволити збільшувати ціни укладених договорів про закупівлю будівельних робіт та поточного ремонту, якщо їхнє зростання підтвердять експертні організації. Ця норма дозволить розморозити деякі будівельні проєкти. Але водночас вона несе суттєві ризики.
Будівельні роботи зазвичай тривають довго. А ціни на матеріали, на яких базується кошторис, за цей час інколи істотно зростають. Особливо ця проблема загострилася з початком повномасштабної війни.
Законопроєкт №8202 передбачає зміни до Закону «Про публічні закупівлі» і покликаний вирішити проблему незавершених будівництв, які розпочали коштом бюджету і не можуть завершити через інфляцію. Нардепи пропонують дозволити збільшувати ціни в договорах після коригування проєктів будівництва.
Що маємо зараз
Закупівельне законодавство
Наразі змінювати ціну договору заборонено, за винятком декількох випадків. За статтею 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон) умови договору не повинні відрізнятися від змісту пропозиції переможця торгів за результатами аукціону. А після підписання договору його істотні умови не можна змінювати, крім визначеного переліку випадків.
Зокрема, Закон дозволяє підвищувати ціни товарів, якщо загальна сума залишиться такою самою, та переглядати вартість договору у разі зміни індексу споживчих цін, курсу іноземної валюти, біржових котирувань або ще низки показників.
Але на практиці для будівництва застосовувати ці норми важко, бо ціни на будматеріали не належать до споживчих цін. А вплив коливання курсу валют складно вирахувати, оскільки ціна будівництва має багато складових. І кожна з них могла зазнати різного впливу від коливань курсу.
Кошторисні норми
У листопаді 2021 року Міністерство розвитку громад та територій України затвердило нові кошторисні норми. Згідно з ними «кошти на покриття додаткових витрат, пов’язаних з інфляційними процесами» відносять до самої вартості об’єкта будівництва. Цю суму розраховують з огляду на строки та вид будівництва, структуру робіт, поточну вартість ресурсів та прогнози щодо її зростання. Останні визначають за прогнозними індексами цін виробників промислової продукції на наступні періоди, які встановив Кабмін.
Також, згідно з цими нормами, ціна пропозиції учасника тендеру також має включати додаткові витрати, пов’язані з інфляцією. Ці кошти розраховують так само, як і під час проєктування.
Кошторисні норми також передбачають можливість використовувати приблизний кошторис (динамічну договірну ціну)
– його можна уточнювати, якщо ціни змінюються. Але на практиці такі зміни обмежені нормами законодавства про публічні закупівлі.
До цих кошторисних норм, тобто до листопада 2021 року, діяли «Правила визначення вартості будівництва» від Мінрегіону. Саме за ними створювали більшість проєктів, які сьогодні втілюють у життя на будівельних майданчиках – або мали би втілювати, якби не інфляція.
Ті правила також враховували інфляцію під час визначення вартості будівництва — і на етапі проєкту, і в пропозиціях учасників. Мінрегіон рекомендував визначати розмір коштів на її покриття за індексами цін виробників промислової продукції, які Кабмін схвалив як прогнозовані.
Однак на прикладі 2021 року можна побачити, що ці схвалені прогнози не справджувалися. Так, в Основних прогнозних макропоказниках економічного і соціального розвитку України на 2021-2023 роки припускалося, що річний індекс цін виробників промислової продукції у 2021 році складе 108,7%. Утім, за даними Держстату, реально він становив 162,2%.
Отже, закупівельне законодавство і кошторисні норми мають механізми, які б в теорії мали б попередити проблеми, викликані інфляцією. Однак на практиці цих механізмів недостатньо. І з початком повномасштабної війни ця проблема стала ще серйознішою.
У такій ситуації замовники зазвичай розривають договір і проводять нову закупівлю на залишок робіт. Але на це потрібен додатковий час.
Що пропонують депутати
Ініціатори законопроєкту хочуть розширити перелік випадків, коли дозволено змінювати істотні умови договору про закупівлю. А саме — дозволити збільшувати ціну договору про закупівлю:
- будівельних робіт за результатами коригування та перезатвердження проєкту будівництва в установленому законодавством порядку;
- послуг з поточного ремонту.
Щоб змінити ціну, потрібна буде одночасно низка умов:
- у договорі про закупівлю має бути встановлений порядок зміни ціни;
- змінювати ціни можна не раніше, ніж через шість місяців з моменту підписання договору про закупівлю;
- збільшення ціни послуг поточного ремонту (або коригування та перезатвердження проєкту будівництва) має документально підтвердити експертна організація, що має право проводити експертизу проєкту будівництва відповідно до законодавства;
- обсяг робіт/послуг та їхня якість не повинні змінюватися.
У пояснювальній записці автори послалися на прогнози Національного банку України про те, що за підсумками 2022 року інфляція перевищить 30%. На думку депутатів, чинні норми Закону не враховують стрімких інфляційних процесів та змін в економіці, що відбуваються під час воєнного стану.
Однак попри фокус на воєнних закупівлях, депутати не планують обмежувати можливість змінювати ціну лише договорами, укладеними під час режиму воєнного стану. Якщо законопроєкт приймуть, така можливість з’явиться для договорів, укладених як до введення воєнного стану, так і після. Обмежень немає і щодо строків виконання договорів, ціну яких дозволять збільшити. Тобто незалежно від періоду, на який припадають кінцеві строки виконання, можна буде переглядати ціну.
Недоліки та ризики
Норму можна буде застосувати для договору, укладеного в будь-який період
У 2022 році замовники підписали і ще не виконали понад 4500 договорів на будівництво і поточний ремонт на 34,4 млрд грн. Для майже половини з них уже затримуються звіти про виконання. Також за даними BI Prozorro, замовники та підрядники досі не виконали і не розірвали понад 21 тисячу договорів на будівельні роботи та поточний ремонт за 2016-2021 роки, загалом на майже 650 мільярдів гривень. У 76,6% з них уже сплив строк дії, але інформації про виконання або розірвання угоди немає.
Зведені дані не містять відповіді, чому так сталося: частину договорів могли обґрунтовано продовжити, про частину — не прозвітувати, ще частину — заморозити. Але очевидно, «стрімкі інфляційні процеси воєнного часу» не могли стати причиною невиконання всіх
цих договорів. Якщо законопроєкт ухвалять,
нові правила можуть охопити не лише будівельні проєкти, які постраждали внаслідок стрімкої інфляції 2022 року, але й тисячі інших договорів підряду. Такий підхід вбачається невиправдано широким.
Збільшення ціни без обмежень
Законопроєкт не містить обмежень, на скільки відсотків або у скільки разів максимально може зростати ціна договору. Звісно, в кожному конкретному випадку нову ціну будуть визначати в ході коригування проєкту. Проте повна відсутність обмежень сприятиме зловживанням. Імовірно, згодом ми виявимо договори, які несподівано збільшили ціну у 5 або 10 разів. Довести безпідставність такого зростання буде складно, зважаючи на наявність документів від експертної організації.
Так само не обмежено, скільки разів дозволено збільшувати ціну договору про закупівлю. Єдиною часовою умовою є сплив шести місяців після підписання угоди. За таких умов нівелюється суть тендеру як такого, адже через 6 місяців можна буде скоригувати будь-який договір будівництва чи ремонту в більшу сторону.
Дія разом з закупівельними нормами воєнного часу
Поєднання дозволу збільшувати ціну договору з послабленням вимог щодо використання Prozorro і оприлюднення інформації — небезпечне.
Раніше договори, які укладали на надпорогові суми, здебільшого підпадали під обмеження статті 41 Закону щодо зміни істотних умов, вимоги щодо оприлюднення змін до договору та звітів про його виконання.
Утім норми воєнного часу змінили звичну ситуацію:
- фактично підстави проведення колишньої переговорної процедури віднесено до підстав укладення прямого договору (п. 13 Особливостей), внаслідок чого поза межами Prozorro може опинитися інформація про зміни цих договорів та їх виконання;
- звітування про укладення та зміни договорів, укладених за Постановою №169, відкладено на 90-денний період після припинення/скасування режиму воєнного стану. З огляду на це, у відкритому доступі відсутні жодні згадки про значну частину договорів, укладених навесні та влітку 2022 року.
Мінекономіки наголошує на тому, що обмеження Закону на зміну ціни взагалі не поширюються на договори, укладені за Постановою №169. А прямі договори за Постановою №1178 не підпадають під дію частин 3-5 статті 41 Закону.
Але навіть якщо законопроєкт №8202 у будь-який спосіб охопить своєю дією такі договори, громадськості буде важко контролювати збільшення цін у них через відкладення і навіть відсутність звітування.
Вибір експертної організації не врегульований
Документи від експертної організації фактично виступають єдиним доказом зростання ціни. Не визначено порядок, як обирати організацію
для перезатвердження, коригування, повторної експертизи проєкту будівництва. На сьогодні виконавець має бути включений до Переліку експертних організацій, що відповідають Критеріям, встановленим спеціальним наказом Мінрегіону № 204, та можуть проводити експертизу проєктів будівництва. Відбір треба буде проводити як закупівлю.
Однак цього може бути недостатньо, щоб забезпечити неупередженість та незалежність оцінки проєкту. Особливо враховуючи можливу зацікавленість замовника та виконавця у результатах перерахунків та переоцінки. Та в умовах, коли Постанова 1178 надає широке коло можливостей укласти прямий договір з "потрібним" виконавцем.
Самостійність експертних організацій в оцінці, наскільки зросла ціна договору, виглядає особливо ризикованою на фоні прийняття резонансного законопроєкту №5655. Його критикують, зокрема, за норми про атестацію інженерів саморегулівними організаціями, надання великого обсягу повноважень Мінрегіону, запровадження “приватного контролю” та “приватних експертиз”.
Ризик виникнення нової схеми зловживань
Потенційно замовники зможуть оголошувати закупівлі будівельних робіт на основі застарілих проєктів, очікувана вартість яких буде заниженою. На такі тендери не прийдуть сторонні учасники, розуміючи, що вкластися в кошторис неможливо і виконання цих робіт буде збитковим. Наразі єдиного учасника досить для того, щоб закупівля відбулася, тому з ним зможуть підписати договір. Через 6 місяців проєкт можуть перезатвердити, збільшити ціну до ринкової вартості чи навіть перевищити її. І лише тоді учасник почне виконувати роботи. Формально ці процеси будуть виглядати законно. Утім, фактично вони усунуть конкуренцію на будівельних майданчиках.
Навіть якщо очікувана вартість не буде завищеною, учасник за домовленістю з замовником зможе демпінгувати, аби обійти конкурентів, виграти тендер та переукласти договір за 6 місяців вже за ринковими цінами.
Ураховуючи, що закупівлі будівельних робіт та поточного ремонту становлять левову частку всіх закупівель у країні – така можливість ставить під загрозу конкуренцію в українських закупівлях у цілому.
Технічні недопрацювання
Текст підпункту 2 пункту 3-9 Розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону, що пропонується, видається недопрацьованим. А саме: «2) збільшення ціни договору <...> має бути документально підтверджена замовником експертною організацією». Видається, що слово «замовником» було внесено помилково.
Окрім того, третя пропонована підстава для внесення змін до договору містить посилання на пункти 9 та 10 частини п'ятої статті 41 Закону, але на сьогодні пункти 9 та 10 відсутні в цій частині.
Висновки і рекомендації
Попри хорошу мету розблокувати будівництва, що зупинилися через інфляцію під час дії воєнного стану, законопроєкт 8202 містить низку корупційних ризиків і потребує доопрацювання.
Тому Transparency International Ukraine закликає депутатів перед ухваленням внести низку змін, щоб усунути найсуттєвіші ризики:
1. Якщо законопроєкт 8202 дійсно покликаний допомогти подолати наслідки стрімкої інфляції 2022 року, варто обмежити коло договорів, до яких він може бути застосований, тими, строк виконання робіт або надання послуг за якими припадає на дату після введення воєнного стану і які були укладені до його введення, але не раніше одного року до його введення.
Якщо ж дійсною метою проєкту є допомога в подоланні інфляції тим будівельним проєктам, які мали бути реалізовані до 24 лютого 2022 року, необхідність змін потрібно обґрунтувати та підтвердити статистикою за минулі роки в пояснювальній записці.
2. Забезпечити максимальну прозорість та відкритість для всіх випадків збільшення ціни договорів:
- Зобов’язати замовників оприлюднювати в електронній системі закупівель проєктну документацію та документи від експертних організацій, які обґрунтовують збільшення ціни договору.
- У випадках, коли чинне законодавство дозволяє замовникам не оприлюднювати договір, звіти про його укладення та виконання, зміни та додаткові угоди — зобов’язати їх це робити у випадку збільшення ціни договору. А також встановити розумний строк для такої публікації, принаймні в межах місяця.
Такі умови дозволять громадськості та органам контролю відстежувати вплив нововведень на стан будівельних закупівель і вчасно реагувати на зловживання.
3. Запровадити незалежну перевірку скоригованих та перезатверджених проєктів будівництва, іншої документації, на базі якої сторони договорів планують змінити їх ціни. Перевірка має відбуватися до укладення додаткової угоди про збільшення ціни, щоб уникнути зловживань та розтрати бюджетних коштів. Принаймні, такий механізм варто застосувати, починаючи з певної порогової вартості договору підряду та відсотка зміни його ціни.
4. Централізовано визначити, скільки разів на рік дозволяється вносити зміни до ціни договору, а також межі можливого збільшення ціни. Такі показники мають бути визначені на ґрунті економічних (статистичних) досліджень. Відправною точкою в таких пошуках можуть стати, зокрема, індекси цін у будівництві у 2022 році, визначені Державною службою статистики України. До розробки та економічного обгрунтування зазначених меж варто залучити експертів у галузі економіки, проєктування та будівництва. Окрім того, один із варіантів простого обмеження зростаючої ціни — встановити верхню межу в 50% від ціни договору.
5. Чітко встановити вимоги до актуальності проєктів будівництва, кошторисної та іншої документації, на базі якої оголошують нові закупівлі будівельних робіт та послуг поточного ремонту. Якщо очікувана вартість закупівлі базуватиметься на застарілих даних у частині цін, це усуне конкуренцію в закупівлі та її привабливість для учасників, дозволить укласти договір про закупівлю з лояльним учасником, а після — перезатвердити проєкт за новими цінами. Натомість обмеження щодо давнини розробки, оцінки та затвердження документації в ціновій частині відносно дати оголошення закупівлі допоможе мінімізувати цей ризик. До того ж, якщо очікувана вартість базуватиметься на актуальних цінах, легше буде помітити демпінг.
6. Опрацювати та скоригувати текст пропонованого підпункту 2 пункту 3-9 Розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону, чітко визначивши суб’єкта, який підтверджує збільшення ціни договору про закупівлю документально, а також виправити посилання в підпункті 3 цього пункту — зробити його на підпункти 1 та 2 пункту 3-9 Розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону.
Юридичний аналіз підготовлено за підтримки USAID / UK aid проєкту “Прозорість та підзвітність у державному управлінні та послугах / TAPAS”
